Responsabilité de l’employeur en cas de non-paiement des cotisations aux assurances sociales

Principes

Sont en principe tenus de payer des cotisations tous les employeurs ayant un établissement stable en Suisse ou occupant dans leur ménage des personnes obligatoirement assurées. Est considéré comme employeur quiconque verse un salaire (au sens de l’art. 5 LAVS) à des personnes obligatoirement assurées (art. 12 LAVS). De plus, tout employeur occupant des salariés soumis à l'assurance obligatoire AVS doit être affilié à une institution de prévoyance inscrite dans le registre de la prévoyance professionnelle (art. 11 al. 1 LPP).

Les caisses de compensation AVS doivent veiller à l’affiliation de toutes personnes tenues de payer des cotisations (art. 63 al. 2 LAVS) et s’assurer également que les employeurs soient affiliés à une institution de prévoyance professionnelle enregistrée (art. 11 al. 4 LPP).

La responsabilité de l’employeur est engagée dès lors qu’il viole son obligation de retenir sur le salaire de son travailleur les cotisations dues (art. 52 LAVS).

Même en situation financière difficile, l’employeur ne peut pas renoncer au paiement des cotisations sociales au prétexte de sauver l’entreprise (ATF 9C_97/2013). A noter que la créance de l’employeur en réparation du dommage peut également être compensée avec les prestations pécuniaires (indemnités journalières) de l’assurance vieillesse et survivants, de l’assurance invalidité ou encore de l’assurance perte de gain (militaire/maternité/maladie), pour autant que le minimum vital ne soit pas touché. Il est également possible de régler la question par transaction à la condition que la décision de classer l’affaire soit motivée (ATF 9C_915/2008).

Procédure

La caisse de compensation AVS compétente peut ouvrir action contre l’employeur lorsque les cotisations dues et non payées ne peuvent pas être recouvrées. Une telle action a pour but de remplacer les cotisations qui ne peuvent plus être perçues et non de payer rétroactivement ces dernières.

La caisse doit faire valoir ses droits par voie de décision (art. 52 al. 4 LAVS). L’employeur qui conteste la décision doit faire opposition dans les 30 jours à compter de sa notification (art. 52 LPGA). Le cas échéant, la caisse rend une décision sur opposition qui peut faire l’objet d’un recours devant le ribunal cantonal des assurances dans les 30 jours suivant la notification (art. 56 et 60 LPGA). Le tribunal compétent est celui du canton dans lequel l’employeur est domicilié (art. 52 al. 5 LAVS). Le jugement du tribunal peut à son tour faire l’objet d’un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral (art. 63 LPGA).

Prescription

Le délai de prescription de l’action en réparation est de deux ans à compter du moment où la caisse compétente a eu connaissance du dommage et dans tous les cas à compter de cinq ans dès la survenance du dommage. Cependant, si le droit pénal prévoit un délai plus long, ce dernier s’applique (art. 52 LAVS).

Sanctions

La caisse de compensation peut en outre dénoncer l’infraction à l’autorité pénale compétente. L’employeur encourt une peine maximale de 180 jours-amende (art. 87 LAVS). Ce dernier peut également devoir payer des suppléments de cotisations à hauteur de 50% pour les cotisations dues et de 100% en cas de récidive (art. 14bis LAVS).

Conditions

Les conditions engageant la responsabilité de l’employeur sont les suivantes:

La qualité d’employeur

Au sens de la Loi fédérale sur l’assurance vieillesse et survivants, l’employeur peut être soit une personne physique, soit une personne morale (art. 52 LAVS). Si l’employeur est une personne morale, la responsabilité des membres de l’administration est engagée. Les organes de la personne morale répondent subsidiairement. Cela concerne aussi bien les organes formels, à savoir ceux qui représentent la société, que les organes de fait, soit les personnes qui assument la gestion et influencent la volonté de la société. Est également engagée, à titre subsidiaire, la responsabilité des personnes s’occupant de la gestion et de la liquidation (membre de l’organe de révision, directeur avec signature individuelle, président, responsable des finances etc.). Toutefois, lorsque l’administrateur sort effectivement du conseil d’administration, il n’est responsable que du non-paiement des cotisations non échues à sa sortie. Si plusieurs personnes causent le dommage, elles en répondent solidairement. La caisse peut donc actionner tous les débiteurs ou uniquement l’un d’entre eux.

L’existence d’un dommage

La caisse de compensation subit un dommage lorsqu’elle ne perçoit pas un montant qui lui revenait de par la loi tel que les cotisations paritaires, les contributions aux frais d’administration, les intérêts moratoires, les taxes de sommation et les frais de poursuite.

Le Tribunal fédéral (ATF 129 V 193) a eu l’occasion de se prononcer sur le départ du délai de prescription comme suit:

  • le dommage subi lorsque l’employeur ne déclare que partiellement ou pas du tout le salaire de son employé et que les cotisations sont touchées de péremption par la suite (art. 16 al. 1 LAVS) se matérialise dès l’avènement de la péremption
  • le dommage causé par des cotisations impayées de l’employeur en raison de l’insolvabilité de ce dernier se matérialise le jour où les cotisations ne peuvent plus être perçues selon la procédure ordinaire, par exemple le jour de la faillite.

La violation des prescriptions légales par l’employeur

Il est nécessaire que l’employeur ait agi à l’encontre des dispositions légales et des normes réglementaires applicables dans le sens d’une action ou d’une omission. Par exemple, l’employeur viole son obligation de cotisations lorsqu’il ne communique pas à la caisse de compensation AVS compétente les renseignements nécessaires ou refuse le contrôle de sa comptabilité.

La faute de l’employeur

L’employeur doit avoir causé le dommage soit intentionnellement soit par une négligence grave. Il s’agit dans ce dernier cas de se référer au comportement qu’aurait adopté une personne raisonnable placée dans les mêmes circonstances. Par exemple, commet une négligence grave l’employeur qui aurait dû se rendre compte qu’il devait payer des cotisations. S’agissant d’une personne morale, la question de la diligence est soumise à des exigences strictes qui tiennent notamment compte des circonstances particulières du cas.