Temps d’essai (art. 335b CO)

Le temps d’essai est une période qui permet aux parties au contrat de travail de préparer leurs rapports de travail en essayant de savoir si elles se conviennent mutuellement.

Pendant le temps d’essai, le délai de congé légal est de sept jours calendaires (ainsi si le congé a été reçu le mardi, les rapports de travail durent jusqu’au mardi suivant). Mais les parties peuvent convenir – moyennant un accord écrit, un contrat-type de travail ou une convention collective – d’un délai plus court ou plus long, voire même de le supprimer.

Le premier mois est considéré comme temps d’essai. Selon le Tribunal fédéral (ATF 4A_3/2017), il commence en principe au jour du début effectif des rapports de travail et non au jour du début contractuellement prévu si cette date diffère de l’entrée en fonction effective. Il précise en outre que lorsque le contrat de travail est conclu le jour même de l’entrée en fonction, ce jour n’est pas compté dans la computation du temps d’essai, conformément à l’article 77 al. 1 CO.

Cette durée peut également être modifiée par les parties moyennant un accord écrit, un contrat-type de travail ou une convention collective, mais ne peut pas dépasser 3 mois. Excepté pour le contrat d’apprentissage: avant son expiration, le temps d’essai peut être prolongé jusqu’à six mois, d’entente entre les parties et avec l’approbation des autorités cantonales (art. 344a al. 3 et 4 CO).

Dans ce cadre, les parties peuvent prévoir, par écrit, la suppression du temps d’essai ou un temps d’essai plus court que le mois.

Le temps d’essai ne dépend pas du taux d’activité du travailleur. Ainsi, la durée du temps d‘essai est celle prévue par la loi (un mois) ou par les parties (maximum 3 mois), sans égard au nombre d’heures effectuées par semaine.

C’est la date de réception de la résiliation qui déterminera si la durée du délai de congé est celle, courte, du temps d’essai ou celle plus longue applicable à la première année de service.

Lorsque les parties ont conclu un contrat de durée déterminée (art. 334 CO), elles peuvent également prévoir expressément (il est recommandé de le faire par écrit) un temps d’essai pour autant que celui-ci respecte les limites fixées à l’article 335b CO. A noter que lorsqu’un licenciement collectif est notifié durant le temps d’essai, le délai de congé prévu à l’article 335b al. 1 CO est porté à 30 jours.

Si le travail est interrompu par suite de maladie, d’accident ou d’accomplissement d’une obligation légale incombant au travailleur sans qu’il ait demandé de l’assumer, le temps d’essai est prolongé d’autant. Le caractère fautif ou non de l’empêchement n’entre pas en considération. Le temps d’essai est prolongé du nombre de jours calendrier correspondant à la période de l’empêchement de travailler, indépendamment du nombre de jours de travail effectivement manqués.

Si l’empêchement n’est que partiel, la prolongation se fera proportionnellement. Par exemple, si le travailleur est en incapacité de travail à 50% pendant quatre jours, le temps d’essai ne sera prolongé que de deux jours.

On part du principe que l’employeur doit pouvoir évaluer son employé durant la période de capacité de travail. Le Tribunal fédéral considère que la liste énumérée par la loi à l’article 335b al. 3 CO est exhaustive (ATF 136 III 562) de sorte que seuls les événements énumérés à cet article (maladie, accident, accomplissement d’une obligation légale) et survenus durant le temps d’essai le prolonge.

Cependant, selon la doctrine majoritaire, les parties pourraient convenir que d’autres événements intervenant durant le temps d’essai prolongent ce dernier d’autant. Ces événements pourraient être par exemple, un congé non-payé, les vacances, le congé-maternité, le congé pour les activités de jeunesses extrascolaires, la dispense de travailler à laquelle la future mère peut prétendre en vertu de la loi fédérale sur le travail ou l’absence d’un parent pour se consacrer à la garde d’un enfant malade jusqu’à concurrence de trois jours par cas de maladie (art. 36 LTr).

S’agissant de l’obligation légale de payer le salaire durant les empêchements non fautifs du travailleur, pour des causes inhérentes à sa personnes et pour un temps limité (prévue aux articles 324a et 324b CO), elle ne s’applique que dans la mesure où les rapports de travail ont duré plus de 3 mois ou on été conclu pour plus de 3 mois. Cependant, si un des empêchements énumérés à l’article 335b al. 3 CO se présente et prolonge le temps d’essai au-delà de trois mois, l’employeur devra verser dès le quatrième mois et pour un temps limité, un salaire à son travailleur malade, accidenté ou qui accomplit une obligation légale ou une fonction publique.

Le temps d’essai ne s’applique qu’aux relations contractuelles nouvelles entre les parties.

Ainsi, lorsqu’un un apprenti poursuit, à la fin de son apprentissage, ses rapports contractuels auprès de son ancien maître d’apprentissage, ce dernier ne peut pas lui imposer un nouveau temps d’essai.

En revanche, le Tribunal fédéral (ATF 129 III 124) considère que dans le cadre du travail intérimaire, l’entreprise qui a eu recours au travailleur intérimaire pourra imposer à ce dernier un nouveau temps d’essai si elle décidait de l’engager à la fin de sa mission. L’existence d’un lien contractuel direct entre les parties étant indispensable pour leur permettre d’éprouver leurs relations de confiance.

Il est enfin à noter que les périodes de protection contre la résiliation (licenciement ou démission) en temps inopportun prévues aux articles 336c et 336d CO ne s’appliquent qu’après le temps d’essai, quelle que soit la durée de celui-ci.

Cependant, s’appliquent même durant le temps d’essai, les dispositions légales portant sur le licenciement abusif (art. 336 CO) ou la résiliation immédiate pour de justes motifs (art. 337 CO).

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