Contrat individuel de travail (art. 319 et 320 CO) – Définition et critères distinctifs

Le contrat individuel de travail se définit comme le contrat par lequel le travailleur s’engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler à temps plein ou à temps partiel au service de l’employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d’après le temps ou le travail fourni (art. 319 CO).

Sauf disposition contraire de la loi, le contrat individuel de travail n’est soumis à aucune forme spéciale. Il est réputé conclu lorsque l’employeur accepte pour un temps donné l’exécution d’un travail, qui d’après les circonstances, ne doit être fourni que contre un salaire (art. 320 CO). La manifestation concordante des volontés peut donc être exprès ou tacite.

A noter que le contrat d’apprentissage (art. 344 à 346a CO), le contrat de voyageur de commerce (art. 347 à 350a CO) et le contrat de mission conclu avec une entreprise de travail intérimaire (art. 19 LSE) sont d’emblée soumis à la forme écrite.

Ceci étant, lorsque les rapports de travail ont été convenus pour une durée indéterminée ou pour plus d’un mois, l’employeur a l’obligation d’informer le travailleur par écrit, au plus tard un mois après le début des rapports de travail, sur les éléments essentiels du contrat de travail (art. 330b CO), à savoir:

  • le nom des parties
  • la date du début des rapports de travail
  • la fonction du travailleur
  • le salaire et les éventuels suppléments salariaux
  • la durée hebdomadaire du travail.

Le contrat de travail est donc un contrat bilatéral (synallagmatique) qui répond aux caractéristiques suivantes:

  • une prestation de travail
  • un élément de durée
  • un lien de subordination
  • une rémunération (salaire).

Il est conclu entre un travailleur et un employeur déterminés. Bien que l’employeur puisse être soit une personne morale soit une personne physique, le travailleur doit nécessairement être une personne physique (art. 321 CO).

Il diverge notamment du contrat de mandat (art. 394 ss CO), du contrat d’entreprise (art. 363 ss CO) et du contrat de société (art. 530 ss CO) dans ce sens qu’il implique un rapport de subordination fonctionnelle et/ou organisationnelle qui ne se retrouve pas dans ces derniers.

Subordination fonctionnelle (ATF 2C_714/2010): il place le travailleur dans la dépendance de son employeur sous l’angle temporel (horaire de travail), spatial (lieu de travail), personnel et hiérarchique (instruction et contrôle).

Subordination organisationnelle (ATF 4A_194/2011): lorsque le travailleur dispose d’une grande autonomie dans l’organisation de son travail, le degré d’indépendance vis-à-vis de l’employeur n’est pas relevant comme critère distinctif. C’est pourquoi, le Tribunal fédéral considère que pour conclure à l’existence d’un lien de subordination, et donc d’un contrat de travail, il faut que le prestataire de service (le travailleur) déploie son activité en étant intégré dans l’organisation de l’entreprise qui l’emploie sous le contrôle et l’autorité des organes de l’employeur. Il en ira ainsi lorsque l’entreprise octroie une rémunération fixe et périodique, ainsi qu’une place de travail et des outils de travail.

Dans la mesure où le régime juridique du contrat de travail comporte un certain nombre de dispositions impératives que les parties sont dans l’obligation de respecter (cf. art. 361 et 362 CO), la qualification du contrat n’est pas laissée à leur libre appréciation, mais dépendra des circonstances matérielles et objectives intervenues avant, pendant et après la conclusion du contrat.

En cas de divergence d’interprétation, il revient au juge de trancher, dans la mesure où il est saisi par les parties.

A ce titre, ce dernier effectue une appréciation globale en tenant compte notamment des éléments suivants:

  • l’existence des critères distinctifs susmentionnés (prestation de travail, élément de durée, lien de subordination, rémunération)
  • la présomption de l’existence d’un contrat de travail (art. 320 al. 2 CO): le contrat de travail est présumé lorsque d’après les circonstances, le travail ne devait être exécuté que contre un salaire
  • l’intention des parties: en vue de qualifier le contrat, il est nécessaire de rechercher la réelle et commune intention des parties, sans s’arrêter aux expressions inexactes, dont ont pu se servir les parties, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de leur accord (art. 18 al. 1 CO). Dans ce sens, la dénomination du contrat n’est pas déterminante pour évaluer sa nature juridique (ATF 2C_714/2010). Ce qui importe c’est la réalité des relations contractuelles conclues entre les parties (ATF 129 III 664).

En ce qui concerne la question du temps de travail, la Loi fédérale sur le travail (art. 13 OLT 1), applicable à la majorité des entreprises sises sur le territoire suisse (cf. art. 1, 2 et 3 LTr), définit la durée du travail comme étant le temps pendant lequel le travailleur doit se tenir à la disposition de l’employeur, en dehors du temps consacré au trajet pour se rendre sur lieu de travail.

Lorsque le travailleur doit exercer son activité ailleurs que sur son lieu de travail habituel et que la durée ordinaire du trajet s’en trouve rallongée, le surplus de temps ainsi occasionné par rapport au trajet ordinaire est réputé temps de travail (art. 13 al. 2 OLT 1).

Enfin, le temps qu’un travailleur consacre à une formation complémentaire ou continue, soit sur ordre de l’employeur, soit en vertu de la loi, parce que son activité professionnelle l’exige, est également réputé temps de travail (art. 13 al. 4 OLT 1).

Exemples tirés de la jurisprudence

Selon le Tribunal fédéral (ATF 4A_96/2017), la présence de nuit d'une travailleuse logée sur place est de nature à satisfaire le besoin de l’employeur d’être rassuré. Cependant, cette seule circonstance ne suffit pas à être qualifiée de prestation de travail au sens de l’article 319 CO, à moins que cette présence soit assortie d’une obligation de rester au domicile pendant un horaire nocturne déterminé.

Dans une autre affaire, le Tribunal fédéral (ATF 4A_503/2017) a estimé que la formation sur deux semaines organisée par l’employeur, préalable à l’engagement d’un candidat à un emploi, ne permettait pas de considérer que ce dernier était au bénéfice d’un contrat de travail à compter du premier jour de formation et ne pouvait donc pas prétende à une rémunération. En effet les cours à suivre n’étaient pas directement intégrés à l’activité productive et lucrative de l’employeur, dans la mesure où les participants à la formation n’acquéraient pas la formation voulue en pratiquant directement l’activité professionnelle.

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