Avance sur salaire / Retenue sur salaire / Compensation de dette

Avance sur salaire (art. 323 al. 4 CO)

L’avance est le paiement anticipé d’une partie du salaire, qu’il convient de déduire à l’échéance.

L’article 323 al. 4 CO règle la question de l’avance sur salaire en prévoyant que «dans la mesure du travail déjà exécuté, l’employeur accorde au travailleur dans le besoin les avances qu’il peut raisonnablement faire».

Par besoin, il faut entendre par exemple la menace de saisie ou d’expulsion du logement. Le fait que le collaborateur se soit fautivement mis dans une situation financière délicate n’est pas relevant.

L’employeur quant à lui n’aura pas à accorder l’avance s’il se trouve dans l’impossibilité d’accéder à la demande, par exemple par manque de liquidités. Mais une simple gêne ou un surcroît de travail administratif occasionné par la demande ne constitue pas un motif valable de refus.

S’agissant du type d’avance, la gratification à bien plaire et celle soumise à conditions ne peuvent pas faire l’objet d’une avance sur salaire.

La retenue du salaire (art. 323a CO)

La loi permet à l’employeur, dans certaines limites et à certaines conditions (ci-dessous), de ne pas verser la totalité du salaire le jour de l’échéance. Pour ce faire, il faut un accord des parties au contrat (qui peut être oral ou écrit) ou un usage.

La retenue sert à garantir toutes les créances de l'employeur découlant des rapports de travail et à l'exclusion de toutes les autres.

Peuvent faire l’objet de la retenue les prétentions de l’employeur envers le travailleur fondées sur:

  • la réparation du dommage commis intentionnellement ou par négligence (art. 321e CO)
  • les prétentions de l’employeur en raison d’une résiliation immédiate justifiée du contrat à laquelle il a procédé (art. 337b CO)
  • une non-entrée en service ou un abandon d’emploi par le travailleur (art. 337d CO).

En revanche, il n’est pas possible de prévoir une clause de retenue du salaire en vue de garantir les éventuelles prétentions de l’employeur découlant de la violation d’une clause de prohibition de concurrence prévue à l’article 340b CO.

La déduction de l’avance sur salaire ne doit pas non plus être considérée comme une retenue au sens de l’art. 323a CO, car l’avance est le paiement anticipé d’une partie du salaire, qu’il convient de déduire à l’échéance.

La retenue sur le salaire sert uniquement de garantie: elle n’appartient pas à l’employeur.

A défaut de créance contre le travailleur découlant du contrat de travail, l’employeur sera tenu de restituer les montants retenus au plus tard à la fin des rapports de travail. Une partie de la doctrine, par analogie avec le droit du bail (art. 257e CO), estime que l’employeur doit y ajouter les intérêts moratoires (5% l’an, art. 104 CO) sur la somme retenue.

La retenue ne doit en aucun cas excéder 1/10e (= 10%) du salaire dû le jour de la paie ni, au total, le salaire d’une semaine de travail.

Exemple. CHF 4'000.- brut par mois de salaire. Retenues possible de CHF 400.- (= 1/10e de 4000.-) sur 2 mois et de CHF 200.- sur un mois, soit un total de CHF 1'000.-, correspondant à une semaine de travail.

Le salaire d’une semaine de travail est constitué de tous les éléments contractuellement dus, y compris le 13e salaire. Il est donc égal au salaire prévisible divisé par 52 semaines.

La limite du 1/10e sur le salaire dû le jour de la paie est en revanche déterminé en fonction du montant effectivement exigible, soit sans tenir compte des éléments différés (comme le 13e salaire lorsqu’il est dû à la fin de l’année).

Les parties au contrat peuvent convenir que la retenue s’apparente à une peine conventionnelle. Si l’accord n’est pas écrit, c’est à l’employeur de démontrer l’existence d’un tel accord, car l’article 323a al. 3 CO introduit une présomption en faveur de la retenue au sens de garantie. Le caractère pénal de la retenue peut également découler d’un simple usage, mais l’employeur devra prouver ledit usage.

La peine conventionnelle est due en cas d’inexécution ou de mauvaise exécution du contrat de travail, sans qu’il soit nécessaire que l’employeur ait subi un dommage. Cependant, en cas de litige le juge peut réduire une telle peine s’il l’estime excessive (art. 163 al. 3 CO).

La compensation du salaire contre une dette du travailleur (art. 323b al. 2 CO)

La compensation est un mode d’extinction des dettes. Elle est soumise en droit du travail aux conditions générales de l’article 120 al. 1 CO.

La compensation est possible lorsqu’il existe deux créances entre les mêmes parties (chaque cocontractant étant à la fois créancier et débiteur de l’autre). Les créances doivent être de même nature et exigibles. Toutefois, les créances prescrites – non exigibles – peuvent être compensées (art. 120 al. 3 CO).

L’employeur peut compenser le salaire avec une créance contre le travailleur uniquement jusqu’à concurrence du montant saisissable du salaire (art. 323b al. 2 CO).

La limite de la compensation est donc déterminée par la mesure saisissable du salaire, soit par le minimum vital du travailleur fixé conformément à l’article 93 de la Loi fédérale sur la poursuite pour dette et la faillite. En d’autre terme, une compensation qui porterait atteinte au minimum vital n’est pas admissible.

Cependant, les créances dérivant d’un dommage causé intentionnellement par le travailleur peuvent être compensées sans restriction, y compris en cas de dol éventuel. Le dol éventuel est la faute de celui qui prend délibérément le risque de causer un dommage à autrui sans pour autant avoir voulu que le résultat dommageable se produise.

Il est donc possible de compenser l’entier du salaire avec une créance résultant d’un vol, d’un dommage à la propriété, de soustraction frauduleuse, d’une résiliation immédiate sans de justes motifs. En revanche, les dommages causés par négligence, même lorsque la négligence est grave, ne permettent pas une compensation sans restriction.

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