Notification du congé (principes relatifs à la communication du licenciement / de la démission)

Remarque liminaire

Les règles ci-dessous s’appliquent également pendant le temps d’essai (art. 335b CO).

Liberté contractuelle

Sur la base du principe de la liberté contractuelle, l’employeur et le travailleur sont libres de contracter et de résilier un contrat de travail.

Il ressort que le licenciement ordinaire ne nécessite pas un ou plusieurs avertissements préalables, même pour des rapports de travail de longues durées.

Il n’existe pas non plus un droit d’être entendu (en droit privé du moins). Partant, l’employeur n’est pas tenu de prévoir un entretien préalable à la résiliation. Ce dernier doit cependant faire preuve d’égards dans la manière de résilier le contrat, faute de quoi le congé pourrait être considéré abusif.

Respect du préavis (délais de congé)

Chacune des parties peut résilier le contrat moyennant le respect d’un délai de congé.

Pendant le temps d’essai, le délai de congé est de 7 jours calendaires (exemple: si le travailleur est licencié ou donne sa démission un mardi, le préavis court jusqu’au mardi suivant compris). Est considéré comme temps d’essai le premier mois de travail. Des dispositions différentes peuvent être prévues par accord écrit, contrat-type de travail ou convention collective; toutefois, le temps d'essai ne peut dépasser trois mois.

Après le temps d’essai, la loi prévoit un préavis qui tient compte des années de service (art. 335c al. 1 CO):

  • 1 mois, pour la fin d’un mois, pendant la première année de service
  • 2 mois, pour la fin d’un mois, de la deuxième à la neuvième année de service
  • 3 mois, pour la fin d’un mois dès la dixième année de service.

Ces délais peuvent être modifiés par accord écrit, contrat-type de travail ou convention collective de travail (art. 335c al. 2 CO). Cependant, seule une convention collective - et pour la première année uniquement - peut fixer des délais inférieurs à un mois.

A noter que les empêchements de travailler non fautifs et inhérent à la personne du travailleur ont des conséquences sur le délai de congé. Pour le détail, lire la page consacrée à la résiliation en temps inopportun.

Motifs du congé

Chaque partie peut résilier le contrat de travail sans avoir à préciser le motif, mais doit respecter pour le moins le délai de résiliation prévu à l’article 335c CO.

La résiliation est valable, même si elle n'est pas motivée ou motivée de manière fausse ou incomplète. Dans ce cas, il faut considérer les points suivants:

  • la partie qui donne le congé doit motiver sa décision par écrit si l’autre partie le demande (art. 335 al. 2 CO)
  • si les motifs invoqués sont basés sur des faits inexacts ou sont infondés, l'autre partie peut les contester, sans pouvoir toutefois mettre en cause la validité du congé.

Forme du congé

Le congé peut être donné oralement ou par écrit. Un accord entre les parties au contrat, une convention collective de travail ou un contrat-type de travail peut cependant prévoir expressément la communication écrite du congé.

Définition du congé

Le congé donné par l’une ou l’autre des parties au contrat de travail est une déclaration de volonté unilatérale. Il s’agit de l’exercice d'un droit formateur soumis à réception.

De surcroît, le congé reçu par l'autre partie est irrévocable et ne peut pas être retiré par celui qui l'a donné. Mais il est toujours possible aux parties de s’accorder sur un tel retrait.

Réception du congé

La manifestation de volonté devient parfaite et déploie par conséquent des effets au moment de sa réception par le destinataire (ATF 4A_89/2011, c. 3).

La réception est le moment où la manifestation de volonté entre dans la sphère d’influence du destinataire (boîte aux lettres, case postale, boîte électronique, fax, messagerie vocale). Ainsi, le refus de recevoir la communication et d’en lire le contenu n’est pas opposable à l’expéditeur (ATF 4A_89/2011). C’est néanmoins ce dernier qui supporte les conséquences de l’absence de preuve, si la notification ou sa date est contestée (ATF 4A236/2009).

La communication du congé ne doit pas nécessairement être remise au destinataire en personne. D’autres membres de son entourage comme le conjoint, l’enfant ou le domestique du destinataire peuvent la recevoir valablement.

Le fait que l’émetteur supporte le risque de transmission conduit à la question de la preuve de la transmission du congé.

S’agissant de la notification par pli recommandé, selon le Tribunal fédéral (ATF 137 III 208), il faut partir du principe qu’il est notifié (donc reçu) le jour où le recommandé a été retiré par le destinataire. Dans les cas où l’agent postal n’a pas pu le remettre effectivement au destinataire (ou à un tiers autorisé à prendre livraison de l’envoi) et qu’il laisse un avis de retrait dans la boîte au lettre où la case postale, le pli est sensé avoir été reçu au moment où le destinataire est en mesure d’en prendre connaissance auprès du bureau postal. Il s’agit soit du jour même où l’avis de retrait est déposé dans la boîte aux lettres si l’ont peut attendre du destinataire qu’il le retire aussitôt, soit du lendemain de ce jour.

En ce qui concerne la résiliation signifiée par e-mail, sms ou par messagerie, il faut partir du principe que le congé est censé reçu dès la date à laquelle un travailleur de bonne foi en aurait pris connaissance dans des circonstances normales, après qu’il soit parvenu dans sa sphère d’influence (TC/GR du 05.12.2006, c.3a, in: JAR 2007, p. 453).

Lorsque le congé est donné pendant les vacances du travailleur, ce dernier est sensé avoir pris connaissance du courrier uniquement à son retour, à moins qu’il soit resté chez lui ou qu’il ait fait suivre son courrier à son adresse de vacances. En revanche, si ce dernier prend ses vacances contre la volonté de son employeur, il ne peut se prévaloir, par la suite, du fait qu’il n’était pas à son domicile lorsqu’il a reçu le congé (ATF 4P.307/1999).

Comme on peut le constater, le principe de la bonne foi tempère la théorie de la réception. Pour l’essentiel, la question qui se pose est de savoir ce que l’auteur de la résiliation du contrat de travail peut attendre de son cocontractant. Par exemple, il devrait considérer le fait que ce dernier ne relève pas nécessairement son courrier le dimanche soir.

En synthèse, si l’expéditeur supporte le risque de transmission du courrier jusqu’au moment où il parvient dans la sphère d’influence du destinataire, ce dernier supporte le risque à l’intérieur de sa sphère d’influence de prendre connaissance avec retard ou de ne pas prendre du tout connaissance de la déclaration de volonté de l’autre partie.

Obligation d’informer

Que la résiliation soit du fait du travailleur (démission) ou du fait de l’employeur (licenciement), ce dernier a l’obligation d’informer le travailleur concerné des conséquences de la fin du contrat sur l’assurance-accidents et, le cas échéant, sur l’assurance perte de gain maladie.

S’agissant de l’assurance-accidents, l’employeur est tenu de transmettre les informations à son personnel relatives à la cessation de l’assurance et à la possibilité de conclure une assurance par convention (art. 3 al. 2 et 3 LAA et 72 al. 2 OLAA).

S’agissant de l’assurance perte de gain maladie, l’employeur a l’obligation d’informer le salarié sur les conditions de maintien de l’assurance à l’échéance des rapports de travail, en vertu de l’article 331 al. 4 CO (4A_186/2010).

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