Empêchement du travailleur (art. 324a et 324b CO)

Principe

Un droit au salaire existe, pour un temps limité, pour le travailleur qui est empêché sans faute de sa part pour des causes inhérentes à sa personne telles que maladie, accident, accomplissement d’une obligation légale (entre autre le service militaire, le témoignage en justice, les soins à donner à une personne à charge ou à un enfant sérieusement malade) ou encore une fonction publique.

Conditions

Le salaire est dû par l’employeur lorsque les rapports de travail ont été conclus pour plus de 3 mois ou ont duré plus de 3 mois. Cette limite repose sur l’idée que l’employeur doit protéger le travailleur dans la mesure où celui-ci montre une certaine fidélité qui résulte de la durée de l’emploi.

S’agissant du contrat de durée indéterminée, le Tribunal fédéral (ATF 126 III 75, c. 2d) considère que les 3 premiers mois donnent droit au salaire lorsque le délai de congé convenu est supérieur à 3 mois, car dans ce cas le contrat de travail est bien conclu pour plus de trois mois.

L’empêchement doit être non fautif, ce qui exclu les absences pour faute grave ou liées à une lourde négligence du travailleur.

A titre d’exemple, constituent une faute ou une négligence grave au sens du Tribunal fédéral (ATF 138 IV 140, c. 2.3):

  • l’abus d’alcool
  • la consommation de drogue
  • le comportement pénalement répréhensible
  • la traversée d’un glacier en baskets et sans équipement adéquat, etc.

Cependant, un empêchement de travailler consécutif à une activité sportive n’est pas fautif, même dans le cadre de pratiques sportives à risques à l’instar de la randonnée en haute montagne, la plongée ou encore l’équitation (ATF 122 III 268, c. 3a).

La cause doit être inhérente à la personne du travailleur, ce qui implique que l’empêchement ne peut pas être dû à une cause extérieure, telle que par exemple un trafic aérien perturbé ou de mauvaises conditions météo. En revanche, l’article 324a CO peut trouver application lorsque le travailleur ne se présente pas à son travail en raison de la destruction de son logement par le fait d’un incendie, d’une avalanche ou d’une inondation. Il faut également admettre l’application de l’article 324a CO lorsque le travailleur est contraint de se rendre dans son pays d’origine pour rechercher sa famille, dans une zone frappée par un tremblement de terre. L’angoisse que celui-ci éprouve constitue, selon les juges, un empêchement non fautif de travailler inhérent à sa personne (RSJ 1981 234).

Quoi qu’il en soit, l’empêchement de travailler est pris en compte, quelle que soit son ampleur. Peu importe donc que l’empêchement soit total ou partiel.

En cas d’absence, le travailleur doit, dans la mesure du possible, prévenir son employeur sans délai et en cas d’absence pour maladie ou accident, il doit fournir, selon l'usage, dès le troisième jour d'absence, un certificat médical attestant son incapacité de travail totale ou partielle.

L'employeur peut exiger un certificat plus tôt dans deux cas:

  • lorsqu'il a souscrit une assurance collective d’indemnité journalière en cas de maladie couvrant l’incapacité dès le premier jour
  • lorsqu'il peut légitimement douter du bien-fondé de l’absence médicale (par exemple: absence fréquente les vendredis ou les lundis).

Départ à l'étranger

La question se pose de savoir dans quelle mesure il y aurait incompatibilité entre l’incapacité de travail et un départ à l’étranger. Selon le Tribunal fédéral, lorsque le travailleur quitte le pays durant sa période d’incapacité, son départ à l’étranger peut être considéré comme un indice du caractère non fondé de son empêchement de travailler. C’est le cas par exemple d’une personne qui accompagne un ami à l’étranger alors qu’elle se trouve en incapacité totale de travailler en raison de douleurs dorsales. L’employeur n’est dès lors pas tenu d’assumer la perte de gain subie par cette dernière.

En revanche, il reste tenu d’assumer la perte de gain de son collaborateur, si ce dernier peut produire un certificat médical attestant du fait qu’un séjour à l’étranger serait bénéfique à son rétablissement (par exemple pour soigner une dépression ou un surmenage («burn out»).

Lorsque l’employeur souscrit une assurance perte de gain maladie, celle-ci pourrait conditionner le versement des indemnités au fait de demeurer en Suisse où pour le moins au fait d’annoncer son départ à l’étranger durant son incapacité de travail.

Il est à noter enfin, qu’en cas de faute avérée du collaborateur, l’employeur n’est pas tenu de verser le salaire.

Garde d’un enfant malade

S’agissant de la garde d’un enfant sérieusement malade, la cause est inhérente à la personne du travailleur, dans la mesure où elle ressort d’une obligation légale, à savoir le devoir parental (art. 276 CC).

Sont concernés les enfants jusqu’à l’âge de 15 ans, par analogie avec les dispositions prévues à l’article 36 LTr.

Par enfant sérieusement malade il faut comprendre un enfant dont la vie ou la santé est mise en danger (art. 127 CP). Si la notion de mise en danger s’apprécie au gré des circonstances, dont l’âge de l’enfant, elle exclut d’emblée le seul bien être psychologique de l’enfant malade ou le temps passé au chevet d’un enfant hospitalisé, qui, par définition, est sous bonne garde.

Dans le cas d’un enfant malade, le travailleur devra prendre toutes les dispositions, en vertu de son devoir de diligence (art. 321a al. 1 CO) pour trouver une solution de garde dans les meilleurs délais, y compris l’appel à des organismes disposant d’un service de garde d’enfants à domicile.

Détention préventive

En cas de détention préventive du travailleur le droit au salaire, au sens de l’article 324a CO, est maintenu lorsque ladite détention aboutit à un acquittement ou à un non-lieu, dans la mesure où seul l’empêchement non fautif oblige l’employeur à assumer le salaire. A moins que l’inculpation ou la détention ait été provoquée par des déclarations fausses ou contradictoires du travailleur lui-même.

Cependant, selon le Tribunal fédéral (ATF 4C_74/2000), l’empêchement ne saurait en revanche être considéré comme fautif du simple fait que l’arrestation du travailleur repose sur sa mise en cause par d’autres personnes.

Il faut également préciser que le Code de procédure pénale prévoit une indemnité pour poursuite injustifiée (art. 429 al. 1 let. b CPP) qui comprend notamment la perte de salaire ou de gain subie du fait de la détention. C’est au travailleur de la faire valoir auprès de l’Etat.

Temps limité du droit au salaire

La durée du versement du salaire est de trois semaines durant la première année de service (art. 324a al. 2 CO). Ensuite, le salaire est déterminé sur la base d’une échelle (zurichoise, bâloise ou bernoise). C’est l’échelle bernoise qui s’applique dans le canton de Vaud.

Sur la base de l’échelle bernoise, le salaire est couvert:

  • pour un mois dans la 2e année de service
  • pour deux mois de la 3e à la 4e année de service
  • pour trois mois de la 5e à la 6e année de service
  • etc.

La durée de l’obligation de payer le salaire est calculée pour chaque année de service et non par année civile. L’année de service débute à la prise effective du travail. Le salaire est dû pour l’ensemble des absences intervenant durant l’année de service, et non pour chaque cas d’absence. Si ce crédit n’est pas utilisé, il ne peut pas être reporté d’une année de service à l’autre.

Exemple. Si l’empêchement, à cheval sur deux années de service, a duré 3 mois au total, dont un mois durant la 1re année et 2 mois durant la 2e année, le droit au salaire sera respectivement de 3 semaines durant la 1re année et d’1 mois durant la 2e année. En d’autres termes, le travailleur ne percevra pas de salaire pour la dernière semaine d’empêchement recensée sur la 1re année de service, ni pour le dernier mois d’empêchement recensé sur la 2e année de service.

A noter également que selon le Tribunal fédéral:

  • le travailleur a le droit au crédit total afférent à l’année de service, même si le contrat prend fin en cours d’année (4A_215/2011, c. 4.2)
  • le temps limité du droit au salaire n’est pas prolongé en cas d’empêchement partiel de travailler (4C_293/2004, c. 2.3) ; ce qui signifie qu’en cas d’incapacité de travail de 50% durant la première année de service par exemple, le Tribunal fédéral considère que la durée du paiement du salaire ne doit pas être prolongée de trois à six semaines («les droits du salarié ne se mesurent qu’en fonction du temps écoulé durant l’incapacité de travail, disposant ainsi d’un crédit en temps et non pas en argent»).

Un accord écrit, une contrat-type de travail ou une convention collective de travail peut déroger à l’application de l’échelle de référence à condition d’accorder au travailleur des prestations au moins équivalentes (art. 324a al. 4 CO).

Détermination du salaire

Le salaire dû par l’employeur doit être équivalent à celui que le travailleur aurait normalement touché s’il avait travaillé durant la période d’empêchement, y compris une rétribution convenable pour la compensation du salaire en nature (ATF 125 II 14).

Cela comprend:

  • la part mensuelle du 13e salaire (ATF 4C.290/2004, c. 4.3)
  • les indemnités de renchérissement
  • les allocations familiales
  • les augmentations de salaire
  • les indemnités pour le travail effectué la nuit, le dimanche ou les jours fériés, à condition qu’un tel travail soit habituellement effectué (ATF 132 III 172, c. 3.1)
  • les frais fixes (assurances, frais de garage, services).

Sont en revanche exceptés du salaire à verser, les gratifications à bien plaire et les indemnités mensuelles (indemnités de repas, frais de représentation, frais de déplacement, supplément pour nettoyage des vêtements de travail, etc.), dans la mesure où elles couvrent des frais directement liés à l’exécution du travail et où elles sont épargnés les jours non travaillés.

Incapacité de travail en raison de la maladie (art. 324a CO)

S’agissant d’absence liée à la maladie, l’employeur peut déroger aux dispositions prévoyant le paiement du salaire complet durant le temps limité selon l’article 324a al. 1 et 2 CO (= échelle bernoise, bâloise ou zurichoise), en souscrivant une assurance perte de gain en cas de maladie.

A noter que dans ce cas, et contrairement à ce que prévoit l’article 324a al. 1 CO, l’assuré qui cotise à une assurance perte de gain en cas de maladie souscrite par son employeur a droit aux indemnités de l’assurance également dans les 3 premiers mois du contrat de travail.

L’assurance perte de gain en cas de maladie sera soumise - au choix de l’employeur - à la Loi fédérale sur l’assurance maladie (art. 67 à 77 LAMal) ou à la Loi fédérale sur les contrats d’assurance (LCA). Dans les faits, la grande majorité des assurances perte de gain en cas de maladie sont conclues sous l’égide de la Loi fédérale sur les contrats d’assurance.

Selon l’article 324a al. 4 CO, l’employeur ne sera libéré de son obligation de verser le salaire que dans la mesure où un contrat écrit, un contrat-type de travail ou une convention collective de travail prévoit des prestations offertes par l’assurance perte de gains en cas de maladie équivalentes à celles prévues à l’article 324a al. 1 à 3 du Code des obligations.

Selon le Tribunal fédéral (ATF 128 II 13), l’équivalence est présumée aux conditions cumulatives suivantes:

  • le versement de l’indemnité journalière dure 720 ou 730 jours au moins au cours d’une période de 900 jours
  • l’indemnité couvre au moins le 80% du salaire
  • la prime est payée pour moitié au moins par l’employeur et
  • un délai de carence de 2 à 3 jours maximum sans droit au salaire a été conclu.

L’employeur peut opter pour un délai plus long que les 2 ou 3 jours correspondant au délai de carence mentionné ci-dessus. On parlera d’un délai d’attente (qui pourra être imputé sur la période d’indemnisation de 720 jours) que l’employeur devra en principe intégralement assumer en versant le 100% du salaire. Les parties ont cependant la possibilité de convenir par écrit d’un versement équivalent aux prestations d’assurances durant le délai d’attente (soit 80% du salaire).

Il peut aussi en principe choisir la durée du délai d’attente, sauf dispositions contraires d’une convention collective de travail ou d’un contrat-type de travail.

Outre l’équivalence, le Tribunal fédéral (ATF 4A_228/2017) a précisé que l’accord dérogatoire doit être écrit et signé par les deux parties au contrat. Par ailleurs, cet accord devrait couvrir «les points essentiels du régime dérogatoire, à savoir les risques couverts, le pourcentage du salaire assuré, la durée des prestations, les modalités de financement des primes, et, le cas échéant, le délai d’attente», précisant qu’un renvoi aux conditions générales d’assurances ou à un autre document tenu à disposition de travailleur remplissait ces exigences.

Dans l'arrêt précité, le Tribunal fédéral (ATF 4A_228/2017) a rejeté le recours d’un employé qui prétendait que l’employeur s’était engagé à souscrire une assurance perte de gain maladie, invoquant sa lettre d’engagement qui l’informait que «la perte de gain en cas de maladie était assurée à 80% dès le 3e jour». Dans son argumentation, le Tribunal fédéral a jugé que cette information ne satisfaisait pas aux conditions du régime dérogatoire prévu à l’article 324a al. 4 CO étant donné que le contrat de travail écrit (qui, quant à lui, avait été signé par les parties dans un second temps) ne mentionnait pas la durée des prestations et les modalités de financement des primes ni même ne renvoyait à des conditions générales d’assurance, soit deux éléments essentiels d’un régime dérogatoire. L’employeur n’avait déduit du salaire aucune participation à une quelconque assurance perte de gain maladie ce qui ne permettait pas de retenir un régime dérogatoire convenu par actes concluants. Cette absence de prélèvement sur le salaire ne permettait pas au salarié d’en déduire de bonne foi que son salaire était assuré.

L’employeur qui souscrit une assurance satisfaisant aux exigences précitées, et qui respecte ses obligations notamment en ce qui concerne le paiement des primes et l’annonce du sinistre en temps utile, est libéré de son obligation de verser le salaire. Le travailleur peut néanmoins demander une avance sur salaire en vertu de l’article 323 al. 4 CO (JAR 1995 12).

En cas de litige, le travailleur peut actionner, au choix, l’employeur ou l’assureur en paiement du salaire-maladie (art. 87 LCA et 112 al. 2 CO). L’assureur n’est libéré qu’en payant les indemnités assurées en main du travailleur assuré.

De son côté, le travailleur devra d’une part contribuer à la diminution du dommage (dans la mesure du possible), et d’autre part collaborer (gratuitement) à l’instruction des faits menée par l’assureur (acceptation d’un contre-examen médical, etc.; art. 28 LPGA).

Le travailleur dont le contrat de travail a été résilié peut exercer son droit de passage de l’assurance collective à l’assurance individuelle, même si au moment de sa sortie il se trouvait en incapacité de travail (ATF 99 V 65).

Il a, à ce titre, un droit à l’information, vis-à-vis de l’assureur, lorsque l’assurance est soumise à la Loi fédéral sur l’assurance maladie (art. 27 al. 2 LPGA), respectivement, de l’employeur (aussi en cas de licenciement immédiat), lorsque l’assurance est soumise à la Loi fédérale sur les contrats d’assurance (art. 3 al. 3 LCA).

Le manquement à ce devoir d’informer expose l’assureur à devoir continuer à offrir les prestations de l’assurance collectives et l’employeur à devoir réparer le préjudice causé au travailleur, en vertu de l’article 97 CO.

A noter que dans le cas d’un licenciement avec effet immédiat justifié qui surviendrait durant un arrêt maladie (par exemple suite à la découverte d’un délit), le travailleur continuerait de bénéficier des indemnités journalières assurées (sous réserve d’une clause contraire dans les conditions générales d’assurance).

En termes de contentieux, il faut distinguer selon qu’il s’agit d’une police d’assurance LAMal ou LCA:

  • dans le régime LAMal, le recours contre la décision de l’assurance est soumis aux articles 56 et suivants de la Loi fédérale sur la partie générale des assurances (LPGA)
  • dans le régime LCA, le litige (de droit privé) est réglé par le Code de procédure civile.

Dans les deux cas, il n’y a pas de frais de justice et ce quel que soit le montant de la valeur litigieuse [art. 61 let. a LPGA; art. 113 al. 2 let. f CPC (procédure de conciliation); art. 114 let. e CPC (procédure au fond); art. 243 al. 2 let. f CPC (procédure simplifiée)].

Incapacité de travail en raison de la grossesse (art. 324a al. 3 CO)

La grossesse est également une cause d’empêchement de travailler inhérente à la personne. Un droit au salaire existe donc aux mêmes conditions que les empêchements énumérés aux articles 324a et 324b CO.

A cela s’ajoute le fait qu’il incombe à l’employeur d’accorder, à compter de l’accouchement, un congé maternité d’au moins 14 semaines (art. 329f CO) durant lequel, sont versées à la travailleuse, en lieu et place du salaire, des allocations de maternité allouées par « l’assurance-maternité », en vertu des articles 16b et suivant LAPG.

Dans ce cadre, la question se pose de savoir si la travailleuse accouchée - qui aurait demandé, en vertu de l’article 16c LAPG, le report du versement de l’allocation maternité en cas d’hospitalisation prolongée de l’enfant - a un droit au salaire lorsqu’elle subit, durant cette même période, une incapacité de travail consécutive à l’accouchement. Selon le Tribunal fédéral (ATF 8C_90/2016), ce droit existe car dans le cas contraire, on aboutirait à une inégalité de traitement entre d’une part les hommes et femmes incapables de travailler en raison d’une maladie ou d’un accident et d’autre part les mères incapables de travailler en raison de l’accouchement ; ce qui serait contraire au droit fédéral. De plus, cela entraverait le choix de la mère de demander le report de l’allocation maternité. Le Tribunal fédéral n’a toutefois pas tranché la question de savoir si un droit au salaire indépendant d’une incapacité de travail de la mère existe durant la période de report des allocations maternité, soit comme on l’a vu entre la date de l’accouchement et le jour du retour de l’enfant à la maison. Une partie de la doctrine estime que l’employeur doit pour le moins le salaire durant la période des huit semaines qui suivent l’accouchement, période pendant laquelle la loi interdit à l’accouchée de travailler (art. 35a al. 3 LTr).

Cependant, dans un cas d’espèce, le Tribunal des prud’hommes du canton de Genève (C170922007/TRPH/532/2008) a jugé que la salariée concernée s’était retrouvée en incapacité de travailler non fautive imputable à l’accomplissement d’une obligation légale, en l’occurrence celle de rester auprès de son enfant prématuré pour assurer le bon développement normal de son enfant. A ce titre, dans la mesure où elle avait dû différer son droit à l’allocation maternité, elle avait droit à son salaire sur la base de l’article 324a CO.

Pour des informations détaillées sur la protection de la santé de la travailleuse et de son enfant durant la maternité, vous pouvez consulter notre page Maternité: travailleuses enceintes/accouchées/allaitantes.

Incapacité de travail en raison d’un accident (professionnel ou non professionnel) (art. 324b CO)

Seuls les travailleurs occupés chez le même employeur au moins huit heures par semaine sont assurés contre les accidents non-professionnels (art. 13 OLAA); pour les autres, il est nécessaire de souscrire auprès de sa propre caisse-maladie une assurance-accidents non professionnelle.

L'indemnité de l'assurance est versée dès le troisième jour d'absence et s'élève à 80% du salaire (art.16 et 17 LAA). Le délai d’attente de 2 jours est couvert par l'employeur dans la même proportion (80%). Cependant, selon une partie de la doctrine, le travailleur n’aurait droit à une rémunération de la part de l’employeur que s’il remplit les conditions du droit au salaire en cas d’empêchement de travailler prévues à l’article 324a CO; notamment celle concernant la durée des rapports de travail. En d’autres termes, le travailleur aurait le droit de percevoir de la part de l’employeur, durant le délai d’attente de 2 jours, le 80 % de son salaire au moins, à condition que les rapports de travail aient duré plus de 3 mois ou qu’ils aient été conclus pour plus de 3 mois.

Si le salaire dépasse le gain assuré (qui est plafonné à 148'200 annuels (chiffre 2016) en vertu de l’art. 22 OLAA) l’employeur devra verser (dès le 3e jour) la différence entre le 80% du salaire et l’indemnité versée par l’assurance-accidents durant un temps limité, basé sur l’échelle bernoise, en appliquant par analogie l’article 324a CO.

A noter qu’il appartient au travailleur d’apporter la preuve que son empêchement de travailler est bien dû à la maladie ou à l’accident (ATF 8C_760/2012).

Enfin, s’agissant des cotisations sociales, celles-ci ne doivent pas être retenues sur les indemnités versées par l’assurance indemnité journalière en cas de maladie, ni sur celles versés par l’assurance-accidents (art. 6 al. 2 let. b RAVS et art. 8 al. 3 a contrario LPP).

C’est le cas des cotisations pour:

  • l’assurance vieillesse et survivant-AVS
  • l’assurance accidents professionnels et non professionnels-AI
  • l’assurance perte de gain (militaire/maternité)-APG
  • l’assurance perte de gain maladie-APG-maladie
  • la caisse de pension (ou 2e pilier)-LPP.

Détection précoce de l’Assurance-invalidité

L’employeur, au même titre que les proches, le médecin-traitant, les assureurs sociaux et l’assureur privé perte de gain maladie ont la possibilité de communiquer à l’office AI compétent - à l’aide du formulaire ad hoc - un cas d’incapacité de travail, en transmettant, le cas échéant, le certificat médical (art. 3b LAI).

Le cas d'un assuré peut être communiqué à l'office AI en vue d'une détection précoce si l'assuré a présenté une incapacité de travail ininterrompue de 30 jours au moins; ou s'est, pour des raisons de santé, absenté de manière répétée pour des périodes de courte durée pendant une année (art. 1ter RAI).

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