Congé sans solde

L’employeur n’a pas d’obligation légale d’octroyer un congé non payé à un collaborateur qui en ferait la demande. Il est donc en droit de refuser ce congé sans se justifier. Si l’employeur accepte la requête, il est conseillé d’établir une convention mentionnant notamment les dates de début et de fin du congé et les effets de ce dernier.

A noter que le congé pour les activités de jeunesse extrascolaires (art. 329e CO) et les congés usuels (art. 329 al. 3 CO) ne constituent pas des congés non payés au sens de cette définition puisque le travailleur y a légalement droit.

Le congé non payé est une suspension, convenue entre les parties, des obligations principales et réciproques résultant du contrat de travail.

Dès lors, le travailleur n’a pas à fournir sa prestation de travail et l’employeur n’a pas à lui verser de salaire durant cette période. Même si les obligations réciproques sont suspendues, le contrat de travail demeure en vigueur. Il sera ainsi tenu compte de la durée du congé pour calculer l’ancienneté du collaborateur au service de l’entreprise (cette ancienneté est déterminante notamment dans le cadre des articles 324a, 335c et 336c CO).

Si le congé sans solde intervient durant le temps d’essai, il ne prolonge pas ce dernier, comme ce serait le cas pour la maladie, l’accident ou certaines obligations légales (service militaire, etc.), en vertu de l’article 335b CO. En effet, le Tribunal fédéral (ATF 4A_406/2010) considère que la liste de l’article précité est exhaustive et que de ce fait, les éventualités énumérées sont seules susceptible de suspendre le temps d’essai.

Le congé non payé a des incidences tant sur le contrat de travail que sur la couverture des assurances sociales:

Maladie et accident

Dans la mesure où le travailleur n’a plus droit au versement de son salaire durant le congé non payé, il ne pourra pas prétendre à une rémunération de la part de l’employeur en cas d’incapacité de travail (maladie ou accident). D’autre part, le travailleur n’aura pas droit à la restitution du congé non payé ou à la prolongation de ce dernier si une période d’incapacité de travail intervient durant le congé.

Vacances

Ce droit est également suspendu durant le congé non payé. Un travailleur qui bénéficie de 20 jours de vacances par année ne pourra prétendre qu’à 10 jours de vacances s’il a obtenu un congé non payé de six mois, étant donné que le droit aux vacances se calcul sur les mois de travail. Dans notre exemple, le travailleur a droit à la moitié des vacances puisqu’il aura travaillé la moitié de l’année.

13e salaire et gratification

Lorsque le versement d’un 13e salaire est prévu, l’employeur a l’obligation de le verser à l’échéance convenue. Ce droit est toutefois lié à l’obligation de l’employeur de verser le salaire «de base». Durant le congé non payé, l’obligation de payer le salaire est suspendue, de sorte qu’il en va de même du 13e salaire, qui ne sera versé à l’échéance convenue qu’au prorata du temps effectivement travaillé.

Résiliation du contrat de travail

Le congé non payé n’est pas légalement assimilé à une période de protection contre les licenciements (art. 336c CO). L’employeur pourrait donc résilier le contrat durant le congé non payé. Toutefois, selon une jurisprudence cantonale (JAR 1987 p. 246), le délai de congé ne commencerait à courir que lors de la reprise de l’activité.

Assurance vieillesse et survivants (AVS)

Si le collaborateur garde son domicile en Suisse, il reste obligatoirement assuré au sens de l’art. 1a LAVS. Les cotisations ne seront toutefois prélevées que sur le montant du salaire effectivement versé au travailleur. Comme il ne perçoit aucune rémunération durant ce congé, il ne devra pas verser de cotisations. Toutefois, lorsque les cotisations annuelles totales (employeur + travailleur) n’atteignent pas CHF 4'300.- (art. 28bis RAVS; état 2016), l’employé sera amené à verser des cotisations en qualité de personne sans activité lucrative, en vertu de l’article 10 LAVS.

Assurance-accidents

«L’assurance-accidents cesse de produire ses effets à la fin du 31e jour qui suit le jour où prend fin le droit au demi-salaire au moins» (art. 3 al. 2 LAA). L’employeur doit informer le travailleur qui prendrait un congé sans solde de plus de 30 jours que l’assurance sera suspendue (art. 3 al. 2 LAA). Il doit d’autre part rendre l’employé attentif au fait qu’il a la possibilité de prolonger son assurance contre les risques non professionnels durant 180 jours au plus par convention avec l’assureur ou de réactiver le risque accident auprès de son assurance-maladie (art. 3 al. 3 LAA).

Assurance maladie perte de gain

Que l’assurance dépende du régime de la Loi fédérale sur le contrat d’assurance ou du régime de la Loi fédérale sur l’assurance-maladie (assurance facultative d’indemnités journalières des art. 67 ss LAMal), ce sont les conditions générales d’assurance (CGA) qui déterminent le sort de la couverture en cas de congé non payé.

Le plus souvent, la couverture s’éteint, de sorte que l’assurance ne sert plus aucune prestation en cas de maladie durant le congé non payé et ne perçoit plus de primes. Les CGA peuvent prévoir dans un tel cas la possibilité d’un transfert dans l’assurance individuelle aux frais du travailleur. L’employeur devra alors en informer l’employé.

Prévoyance professionnelle

En cas de congé non payé, le salaire coordonné (art. 8 LPP) est maintenu au moins pour un temps limité correspondant à l’échelle bernoise (art. 324a CO). La personne assurée peut toutefois demander la réduction du salaire coordonné, en vertu de l’art. 8 al. 3 LPP. Durant cette période, les cotisations continueront à être dues à l’institution de prévoyance.

Si la durée du congé est supérieure au temps pendant lequel le salaire coordonné pourrait être maintenu, le collaborateur cessera d’être soumis à l’assurance obligatoire jusqu’à la fin du congé non payé, mais conservera toutefois la possibilité de s’affilier à ses frais à titre facultatif au sens de l’art. 47 LPP. A noter, cependant, que les frais non négligeables que pourrait entraîner un tel choix pourraient être dissuasifs.

Assurance-chômage

Pour avoir droit aux indemnités de chômage, l’assuré doit entre autre avoir cotisé durant 12 mois au moins au cours des deux années précédant la demande (art. 9 et 13 LACI). Si le congé non payé a duré plus d’une année, le travailleur devra donc cotiser durant une année au moins dès sa reprise d’emploi pour pouvoir prétendre au versement des indemnités de chômage.

Allocations familiales

Ce droit naît et expire avec le droit au salaire (art.13 LAFam). Dans la mesure où ce dernier est suspendu, le collaborateur n’y aura en principe pas droit durant le congé. Dans certains cantons (par exemple Genève), il est prévu que les personnes sans activité lucrative puissent toucher les allocations familiales en s’adressant à la caisse compétente.

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