Résiliation en temps inopportun (service obligatoire, maladie, accident, maternité, etc.; art. 336c et 336d CO)

Résiliation notifiée par l'employeur (= licenciement)

Après le temps d’essai, sous réserve de règles de protection plus favorables accordées conventionnellement, le travailleur est protégé contre les licenciements dans les cas suivants:

  • Pendant que le travailleur accomplit un service militaire ou civil ou de protection civile obligatoire et, lorsque la période du service est supérieure à 11 jours, au cours des 4 semaines qui précèdent et qui suivent cette période.
  • Pendant une incapacité de travail totale ou partielle résultant d'une maladie ou d'un accident non-imputable à la faute du travailleur, cela pendant:
    • 30 jours au cours de la première année de service
    • 90 jours de la 2e à la 5e année de service
    • 180 jours dès la 6e année de service
  • Pendant toute la grossesse et au cours des 16 semaines qui suivent l'accouchement. A noter que le décompte des 16 semaines débute le lendemain de l’accouchement (cf. S. Perrenoud, La protection de la maternité, p. 832, éd. Staempfli 2015). Qui plus est, le Tribunal fédéral (ATF 4A_400/2016) prend pour point de départ de la grossesse le moment de la fécondation de l’ovule, soit de la conception de l’enfant, et non pas le moment de la «nidation» (implantation de l’œuf dans l’utérus). S’agissant de l’accouchement, en l’absence de jurisprudence, la doctrine est d’avis qu’il faudrait se calquer sur l’article 23 RAPG (relatif au congé maternité) et donc accorder la protection contre le licenciement lorsque la mère accouche d’un enfant viable ou lorsque la grossesse a duré au moins 23 semaines.
  • Pendant que le travailleur participe, avec l'accord de l'employeur, à un service d'aide à l'étranger ordonné par l'autorité fédérale.

Le congé donné par l'employeur dans les cas mentionnés ci-dessus est nul.

Toutefois, si le congé a été donné avant le début d'une période de protection et que le délai de congé n'a pas expiré au début de cette période, ce délai est suspendu et ne continue à courir jusqu'au terme (en principe fin d'un mois) qu'après rétablissement complet de la capacité de travail ou au plus tard à l’expiration de la période maximale de protection.

Exemple. Le travailleur X est engagé à compter du 01.01.2016, il est licencié le 16.11.2016 pour le 31.12.2016. Durant sont délai de congé qui court du 01.12.2016 au 31.12.2016, il tombe malade (attesté par un certificat médical) du 10.12.2016 au 15.12.2016, soit 6 jours. En vertu de l’article 336c al. 2 et 3 CO, la fin des rapports de travail est reconduite au 31.01.2017.

Pour procéder au calcul du report de la fin du contrat, conformément à l’article 336c al. 1 et 2 CO, vous pouvez consulter le calculateur mis à disposition par DroitSuisseDuTravail.ch.

Maladie et Accident

La maladie ou l’accident ne suffisent pas pour garantir une protection au travailleur: encore faut-il que ce dernier présente une incapacité de travail totale ou partielle.

C’est la conséquence (l’incapacité de travail) de la maladie et non l’état (la maladie) qui est visé par la protection.

S’il s’agit d’une incapacité de travail pour laquelle les périodes d’absences sont espacées dans le temps, autrement dit, si des absences répétées concernent une même cause d’incapacité de travail (rechute), lesdites périodes d’absence doivent être additionnées puis déduites des jours de protection de 30, 90 et respectivement 180 jours. En d’autres termes, le travailleur bénéficie d’un crédit de jours de protection par cause d’incapacité résultant de la maladie ou de l’accident.

Ceci étant, le Tribunal fédéral (ATF 120 II 124) considère qu’en dehors de la rechute (= nouvelle période d’incapacité liée à une même cause), il est possible de cumuler des périodes de protection pour des incapacités de travail de même nature mais de causes distinctes. Par exemple, si le travailleur est incapable de travailler durant 10 jours en raison d’une grippe puis durant 8 jours à cause d’une infection urinaire, chacune de ces causes d’incapacité fait courir une période de protection. En d’autres termes ces causes d’incapacités ne s’additionnent pas entre elles, même s’il s’agit de causes de même nature, en l’occurrence la maladie. Cf infra: cumul des périodes de protection).

Lorsqu’une incapacité de travail empiète sur une année de service prévoyant une période de protection plus longue que celle applicable durant l’année de service précédente, c’est la période de protection la plus longue qui s’applique (ATF 133 III 517).

En revanche, si au terme de la période de protection applicable par exemple durant la 1re année de service (= 30 jours de protection) le délai de congé suspendu qui a repris son cours, arrive à échéance avant la fin de cette année-là (= 1re année de service), le travailleur licencié ne pourra pas se prévaloir de la période de protection applicable dès la 2e année de service, même s’il est toujours malade (ATF 133 III 517). Cf. l’hypothèse 14 des schémas ci-dessous.

A noter cependant qu’un travailleur qui se rendrait chez un médecin en vue d’obtenir un certificat médical pour prolonger les rapports de travail commettrait un abus de droit (art. 2 al. 2 CC: «L’abus manifeste d’un droit n’est pas protégé par la loi»). Il en irait de même pour une travailleuse enceinte qui tarderait volontairement à informer l’employeur de son état (ATF 135 III 349, c. 3). Enfin, selon le Tribunal fédéra, l’employeur serait en droit de considérer la fin de la suspension du délai de congé lorsque le médecin-conseil de l’assurance perte de gain maladie retient une aptitude du travailleur à reprendre une activité identique auprès d’une autre entreprise (ATF 4A_391/2016).

Le Tribunal fédéral (ATF 119 II 449) considère qu'en cas d'empêchement au sens de l’article 336c CO, le début de la période de protection est calculé rétrospectivement à partir du terme théorique du délai de congé légal ou contractuel et non pas à compter de la réception du congé. Cela implique que lorsque la résiliation du contrat intervient dans un délai plus long que le délai de congé légal ou contractuel, seul ce dernier est déterminant sous l’angle d’une résiliation en temps inopportun. Par exemple si le travailleur est licencié le 16 janvier pour le 30 juin (soit avec un préavis de plus de 5 mois), seule la période courant du 1er avril au 30 juin conduirait à une suspension du délai de congé et à un report de la fin du contrat.

Dans le même sens, le Tribunal fédéral (ATF 119 II 449) considère lorsque l’employeur offre au travailleur de prolonger «d’un maximum de trois mois» son délai de congé pour le cas où il n’aurait pas trouvé un nouvel emploi, qu'il s’agit d’un déplacement du terme et non d’une prolongation du délai de congé. Cela signifie que la période de protection s’appliquera dans pareil cas par rapport au terme nouvellement défini. Exemple. Le contrat prévoit un délai de congé d’un mois pour la fin d’un mois, soit une notification du licenciement le 08.11.2017 pour le 31.12.2017. Le délai de congé court donc du 01.12.2017 au 31.12.2017. Cependant l’employeur accepte d’employer son collaborateur durant encore trois mois afin d’augmenter ses chances de retrouver un travail, soit jusqu’au 31.03.2018. Pour définir la période de protection qui aura une incidence sur le délai de congé, en vertu de l’article 336c al. 2 CO, il faut, comme mentionné plus haut, calculer rétrospectivement le délai de congé, en partant non pas du 31.12.2017, mais du nouveau terme ainsi convenu entre les parties, soit le 31.03.2017. La période de protection courra dans ce cas entre le 01.03.2017 et le 31.03.2017.

Toujours selon le Tribunal fédéral (ATF 4D_6/2009), le travailleur bénéficie de la protection prévue à l’article 336c CO quand bien même l’incapacité serait survenue pendant un jour férié. Il relève en effet que le processus de recherche d’emploi ne se limite pas à la prise de contact effective avec de potentiels futurs employeurs, mais comprend en principe la constitution de dossiers de candidature ou diverses recherches, notamment sur Internet. Or, ces activités ne sont pas nécessairement exercées pendant les jours ouvrables.

Cumul des périodes de protection

Que ce passe-t-il lorsqu’on enchaîne les périodes d’incapacité de travail?

Il faut distinguer les incapacités de travail de nature différente (par exemple: service militaire suivi d’un accident puis d’une grossesse) de celles qui sont de même nature mais de cause distincte (par exemple deux maladies qui se succèdent: la grippe suivie d’une infection urinaire).

  • Cumul interlittéral: chaque situation prévue par les différentes lettres de l’article 336c alinéa 1 CO fait courir une nouvelle période de protection. Ainsi, un employé d’abord incapable de travailler pour cause de maladie, puis en raison d’une période de service militaire pourra se prévaloir successivement de ces différentes périodes de protection. Il en va de même d’une travailleuse d’abord victime d’un accident et qui tombe enceinte par la suite.
  • Cumul intralittéral: il s’agit de la possibilité de cumuler plusieurs périodes de protection prévues par une même lettre de l’article 336c alinéa 1. Ainsi, lorsque le travailleur se retrouve en incapacité de travail en raison d’une nouvelle maladie qui n’a aucun lien avec la maladie précédente, il bénéficie d’une nouvelle période de protection. Il en va de même de plusieurs accidents successifs ayant des origines totalement différentes ou de deux grossesses successives (arrêt de principe du Tribunal fédéral: ATF 120 II 124).

NB: La question de l’application de la période de protection dans le cadre d’une modification des rapports de travail fait l’objet d’un paragraphe au chapitre Congé-modification.

Incapacité limitée à la place de travail

Le Tribunal fédéral (ATF 4A_391/2016) admet la notion de certificat médical limité à la place de travail. En d’autres termes le médecin-traitant le médecin-conseil de l’employeur/de l’assurance perte de gain pourraient déclarer le travailleur concerné inapte au travail dans le cadre de l’entreprise qui l’emploie, sans remettre en question son aptitude au travail en dehors de celle-ci. Cela implique selon le Tribunal fédéral qu’une incapacité de travail limitée à la place de travail est de nature à priver le travailleur de la protection contre le congé donné en temps inopportun (art.336c al.1 let. b CO).

Dans les faits (et c’est le cas d’espèce de l’ATF 4A_391/2016 précité), cette situation devrait toucher principalement, voire exclusivement des cas d’incapacité d’ordre psychosocial (harcèlement ou conflit, lié à un climat de travail délétère) vécus par le travailleur au sein de l’entreprise qui l’occupe et conduit l’employeur ou l’assurance perte de gain maladie (par le biais du médecin-conseil) plutôt que le médecin-traitant du travailleur à vouloir considérer une incapacité relative (limitée à la place de travail).

Il faut cependant préciser que si c’est au travailleur de prouver l’incapacité de travail (le plus souvent à l’aide du certificat médical), c’est bien à l’employeur ou à l’assurance perte de gain maladie d’apporter la preuve que l’incapacité de travail n’est pas de portée générale mais qu’elle est limitée à la place de travail.

Par ailleurs, dans la mesure où nul ne peut se prévaloir de sa propre turpitude pour en déduire un droit, l’employeur responsable des conditions de travail ayant causé l’incapacité de travail pourrait se voir opposer par le travailleur concerné, en cas de licenciement, les dispositions de l’article 336 du Code des obligations relatives au licenciement abusif (cf. W. Gloor, analyse de l’ATF 4A_391/2016, in www.droitdutravail.ch).

Il serait également envisageable pour le travailleur d’invoquer la demeure d’acceptation de l’employeur (art. 324 CO: «Si l'employeur empêche par sa faute l'exécution du travail ou se trouve en demeure de l'accepter pour d'autres motifs, il reste tenu de payer le salaire sans que le travailleur doive encore fournir son travail») dans la mesure où l’incapacité de travail limitée à la place de travail serait induite par les manquements de l’employeur en ce qui concerne ses obligations contractuelles et légales en matière de conditions de travail (cf. W. Gloor, analyse de l’ATF 4A_391/2016, in www.droitdutravail.ch).

Résiliation notifiée par le travailleur (= démission)

Après le temps d'essai, le travailleur ne peut pas résilier le contrat si un supérieur dont il est en mesure d'assumer les fonctions ou l'employeur lui-même se trouve empêché pour les motifs indiqués à l'article 336c al. 1 let. a (service obligatoire) et s'il incombe audit travailleur d'assurer le remplacement. L'article 336c al. 2 et 3 est applicable par analogie.

Rapport avec le droit au salaire en cas d’empêchement non fautif de travailler (art. 324a CO)

Contrairement à la liste exemplative de l’article 324a CO portant sur le droit au salaire en cas d’empêchement non fautif de travailler, la liste de l’article 336c CO (protection contre la résiliation du contrat de travail en temps inopportun), est exhaustive. De ce fait, n’entrent dans le champ d’application de ce dernier article, ni les obligations légales autres que celles qui y sont expressément mentionnées, ni l’exercice d’une fonction publique. Par exemple, une charge de juré, la garde d’un enfant malade ou les soins à donner à un proche en vertu du droit familial n’auront d’incidence ni sur la validité du licenciement, ni sur le terme du délai de congé.

Conséquences d’une résiliation immédiate (art. 337 ss CO)

Dans l’hypothèse d’une résiliation immédiate injustifiée de la part de l’employeur (art. 337c al. 1 CO) ou d’une résiliation immédiate justifiée émanant du travailleur (art. 337b al. 1 CO), la protection prévue à l’article 336c CO trouvera application dans l’éventualité où le travailleur aurait été empêché de travailler sans sa faute au moment de la résiliation immédiate du contrat de travail. Dans ce cas, le travailleur est placé dans la même situation que si le contrat s’était maintenu jusqu’au prochain terme de congé, compte tenu des délais légaux de protection. A titre d’exemple, la travailleuse enceinte qui est contrainte de résilier son contrat de travail avec effet immédiate pour se protéger des mauvaises conditions de travail qu’elle subit (harcèlement par exemple) bénéficiera d’un droit au salaire jusqu’au terme de son délai de congé contractuel ou légal, calculé à compter du début de la 17e semaine qui suit l’accouchement.

Hypothèses d'application en cas de licenciement

Nous présentons ci-devant les hypothèses d’application de l’article 336c CO (source: Valentine Gétaz Kunz, in: Rémy Wyler (éd.), Panorama en droit du travail, Berne 2009, p. 309 ss).

Hypothèse n° 1

Hypothèse n° 2

Hypothèse n° 3

Hypothèse n° 4

Hypothèse n° 5

Hypothèse n° 6

Hypothèse n° 7: service militaire – service civil – protection civile

Hypothèse n° 8: cumul interlittéral

Hypothèse n° 9: cumul intralittéral

Hypothèse n° 10: rechute

Hypothèse n° 11: 1er cas de chevauchement

Hypothèse n° 12: 2e cas de chevauchement

Hypothèse n° 13: Empêchement de travailler à cheval sur deux années de service, prévoyant des durées de protection différentes

Hypothèse n° 14

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