Loi fédérale sur l’égalité entre femmes et hommes (LEg)

N.B. 1: le texte ci-dessous présente un aperçu général de la problématique. Vous pouvez approfondir le sujet en consultant notamment leg.ch.

N.B. 2: la Confédération met gratuitement à disposition des entreprises employant 50 collaborateurs et plus un outil d’autocontrôle (www.logib.ch), fondé sur une méthode qui permet de déterminer dans quel mesure l’écart global de salaire entre homme et femmes peut s’expliquer par un certain nombre de critère prédéfinis ; la part de la déférence qui ne s’explique pas étant alors réputée discriminatoire.

Principes

La Constitution fédérale (Cst) interdit les discriminations à raison du sexe.

L’article 8 al. 3 de la Constitution fédérale énonce que «L’homme et la femme sont égaux en droit. La loi pourvoit à l’égalité de droit et de fait, en particulier dans les domaines de la famille, de la formation et du travail. L’homme et la femme ont droit à un salaire égal pour un travail de valeur égale.»

Loi fédérale sur l’égalité entre femmes et hommes (LEg)

La Loi fédérale sur l’égalité entre femmes et hommes (LEg) est entrée en vigueur le 01.07.1996. Elle répond au mandat législatif de l’article 8 al. 3 Cst. Son but est de promouvoir l’égalité entre femmes et hommes dans les rapports de travail.

Il est interdit de discriminer les travailleurs à raison du sexe, soit directement, soit indirectement, notamment en se fondant sur leur état civil ou leur situation familiale ou, s'agissant de femmes, leur grossesse (art. 3 al. 1 LEg).

L'interdiction de toute discrimination s'applique notamment à l'embauche, à l'attribution des tâches, à l'aménagement des conditions de travail, à la rémunération, à la formation et à la formation continue, à la promotion et à la résiliation des rapports de travail (art. 3 al. 2 LEg).

De surcroît, la loi considère le harcèlement sexuel comme une discrimination particulièrement grave. C’est pourquoi, les employeurs doivent prendre les mesures pour prévenir les cas de harcèlement sexuel et pour y mettre fin (art. 4 LEg).

Discrimination directe

La discrimination est directe lorsqu’elle se fonde explicitement sur le critère du sexe ou sur un critère ne pouvant s’appliquer qu’à l’un des deux sexes et qu’elle n’est pas justifiée objectivement (Message du Conseil fédéral: FF 1993 I 1163).

Exemple: l’employeur ne verse de 13e salaire qu’aux hommes.

Discrimination indirecte

La discrimination est indirecte lorsque le critère utilisé pourrait s’appliquer à l’un ou l’autre sexe, mais qu’il a ou peut avoir pour effet de désavantager une plus grande proportion de personnes d’un sexe par rapport à l’autre, sans être justifié objectivement (Message du Conseil fédéral: FF 1993 I 1163).

Exemple: l’employeur ne verse pas de 13e salaire aux personnes à temps partiel, or la majorité des personnes à temps partiel sont des femmes.

Les motifs objectifs justifiant une différence de traitement

Une différence de salaire entre femme et homme n’est pas discriminatoire si elle est justifiée objectivement. Tel est le cas lorsque les critères discriminants poursuivent un but légitime, sans rapport avec la répartition des rôles entre les sexes, à condition qu’ils soient nécessaires et propres à atteindre ce but et qu’on ne puisse raisonnablement exiger de l’employeur qu’il choisisse un critère moins discriminatoire ou qu’il prenne des mesures afin de réduire l’effet discriminatoire (Message du Conseil fédéral: FF 1993 I 1163).

Ainsi, selon le Tribunal fédéral (ATF 125 III 368), ne sont en règle générale pas discriminatoires les différences de salaire reposant sur des raisons objectives telles que la formation, l’ancienneté, les qualifications, l’expérience, l’étendue du cahier des charges, le rendement ou les risques. Toujours selon le Tribunal fédéral, les différences de salaire peuvent aussi se justifier par des raisons qui ne découlent pas directement de l’activité de l’employé, mais par des considérations sociales comme les charges de famille ou l’âge.

Cependant des critères même parfaitement objectifs peuvent constituer une discrimination indirecte lorsqu’ils sont plus facilement ou plus souvent remplis par les représentants d’un sexe que de l’autre. Il en va ainsi, selon le Tribunal fédéral (ATF 124 II 409) des critères de l’ancienneté ou de l’expérience professionnelle, dès lors que les femmes ont plus tendance à interrompre leur carrière que les hommes.

La conjoncture économique et la marge de négociation du travailleur

Selon le Tribunal fédéral (ATF 130 III 145 et 4C.57/2002), la conjoncture économique et la force de négociation du travailleur peuvent justifier des disparités salariales dès lorsqu’elles sont sans rapport avec le sexe. Cependant, ces disparités doivent répondre à un réel besoin de l’entreprise, respecter le principe de proportionnalité et être supprimées lors du réexamen périodique de la structure des salaires. Dans ce cadre, le contrôle et l’adaptation de la structure des salaires dans une entreprise privée s’imposeraient une fois par année.

Procédure

En cas de procédure judiciaire pour discrimination à raison du sexe, la loi allège le fardeau de la preuve, excepté pour les discriminations à l’embauche et le harcèlement sexuel. Il suffit de rendre la discrimination vraisemblable. C’est alors à l’employeur d’amener des éléments objectifs qui prouvent que le traitement différencié ne repose pas sur le sexe (art. 6 LEg, ATF 4C.463/1999).

La procédure judiciaire commence en principe par une conciliation, sauf demande contraire de la partie demanderesse.

Les procédures engagées en vertu de la LEg sont gratuites, sauf les frais d’avocat-e. Il est toutefois recommandé de confier sa défense à un-e professionnel-le ou de se faire assister par un syndicat ou une organisation de défense des droits de la femme.

Les syndicats et les organisations peuvent agir en justice pour faire constater une discrimination lorsqu’il paraît vraisemblable que l’issue du procès aurait des conséquences pour plusieurs personnes dans l’entreprise (art. 7 LEg).

La travailleuse ou le travailleur est protégé contre le licenciement dès la première démarche auprès de l’employeur, pendant toute la procédure et six mois après la fin de celle-ci (art. 10 LEg).

Conséquences en cas de présomption de discrimination

Si le/la travailleur-se qui s’en prévaut rend vraisemblable une discrimination salariale (qui ne serait pas basée sur des motifs objectifs) et que l’employeur échoue à démontrer le contraire, la discrimination à raison du sexe est présumée. Ceci implique que la partie requérante peut exiger, en vertu de l’article 5 al. 1 let. d LEg, le paiement du salaire dû rétroactivement sur 5 ans (art. 128 CO) et pour le futur.

Exemples de jurisprudence

Le Tribunal fédéral (ATF 4C.57/2002) a jugé une affaire où l’employeur invoquait les moindres capacités techniques d’une de ses collaboratrices pour justifier un salaire inférieur à celui de son collègue. Il a donné raison à la salariée dès lors qu’il n’était pas démontré qu’une capacité technique inférieure (qui n’était pas contestée en soi) ait eu une influence sur la prestation de travail.

Dans un autre cas, le Tribunal fédéral (ATF 4A_449/2008) a considéré que l’expérience professionnelle et l’ancienneté supérieures (respectivement 7.5 ans et 1.5 ans) de même que le bilinguisme du collaborateur masculin, justifiaient une différence de 8.5% mais non de 16%.

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