Prohibition de concurrence (art. 340 à 340c CO)

Définition

La clause de prohibition de concurrence est un engagement à s'abstenir, après la fin du contrat de travail de faire concurrence à l'employeur:

  • en exploitant pour son propre compte une entreprise,
  • en y travaillant ou
  • en s'y intéressant.

Conditions

La prohibition n'est valable que si elle est rédigée par écrit et signée par le travailleur et uniquement si elle remplit les conditions prévues à l’article 340 CO.

Le travailleur doit avoir effectivement connaissance des données sensibles de l’employeur, telles que la clientèle, des secrets de fabrication ou d’affaires dans la mesure où l’utilisation de ces renseignements porterait préjudice à ce dernier.

A noter que le Tribunal fédéral considère que le montant des salaires n’est pas un secret d’affaire, les travailleurs ayant la possibilité d’en parler librement.

Limites

Afin de ne pas compromettre l'avenir économique du travailleur, la prohibition doit être limitée:

  • quant au temps (maximum 3 ans),
  • au lieu et
  • au genre d'affaires.

Par exemple, l'interdiction ne peut pas s'étendre au-delà du territoire sur lequel l'employeur déploie son activité.

Les juges bâlois ont ainsi admis une prohibition de concurrence dans un rayon de 25 km autour de Bâle pour une personne spécialisée dans le placement de personnel temporaire (BJM 1991 p. 81).

Le Tribunal fédéral a, quant à lui, admis dans une autre affaire, une clause de prohibition étendue à toute la Suisse et limitée à une année (DTA 2002 p. 215).

A noter également que les clauses d’interdiction de concurrence ne peuvent être stipulées dans un contrat d’apprentissage, quel que soit l’âge de l’apprenti (art. 344a al. 6 CO).

Preuve

L'employeur devra démontrer:

  • l'existence d'une clause de prohibition de concurrence valable
  • la violation de ladite clause
  • l'existence d'un dommage
  • l'existence d'un rapport de causalité entre l'activité concurrente et le dommage.

Dommage

Le travailleur qui enfreint la prohibition doit réparer le dommage qui en résulte pour l'employeur.

Sauf accord contraire des parties au contrat de travail, le travailleur pourrait se libérer de la prohibition de faire concurrence en acceptant de payer une peine conventionnelle, à condition que cette dernière ait été expressément convenue. A noter que le montant de la peine conventionnelle ne peut pas excéder la valeur d’un salaire annuel, bonus compris.

Le travailleur est tenu de réparer le dommage qui excéderait le montant de la peine conventionnelle.

L'employeur peut également exiger, s'il s'en est expressément réservé le droit par écrit, outre le montant de la peine conventionnelle et les éventuels dommages-intérêts supplémentaires, la cessation de la contravention, lorsque cette mesure est justifiée par l'importance des intérêts lésés ou menacés de l'employeur, et par le comportement du travailleur.

Cessation de la prohibition

La prohibition cesse (art. 340c CO):

  • lorsque l'employeur n'a plus d'intérêt réel à son maintien ou
  • lorsque l'employeur résilie le contrat de travail sans motif justifié ou encore
  • lorsque le travailleur résilie le contrat de travail pour un motif justifié imputable à l'employeur.

La notion de motif justifié de résiliation n’est pas aussi exigeante que celle de juste motif de l’article 337 CO (qui porte sur la résiliation immédiate du contrat de travail).

Ainsi, selon le Tribunal fédéral (ATF 92 II 31), il n’est pas nécessaire, s’agissant de la clause de prohibition de concurrence, qu’il y ait une rupture du lien de confiance entre les parties pour déterminer si le motif de résiliation est justifié ou non au sens de l’article 340c CO.

En revanche, il considère (4A_680/2015, c. 3.3 à 3.5) que lorsque les parties ont simulé par écrit un licenciement pour tromper l’assurance-chômage, alors qu’en réalité elles ont conclu une convention de résiliation (simulation: art. 18 CO), le travailleur ne peut pas prétendre, après coup, que la clause d’interdiction de concurrence serait caduque selon les critères précités prévus à l’article 340c al. 2 CO.

Effet du licenciement (de la part de l’employeur) sur la clause de prohibition de concurrence

D’après la jurisprudence, constituent des motifs justifiés de résiliation par l’employeur, des manquements notables du travailleur tels:

  • une mauvaise exécution du travail ou
  • une attitude répréhensible dans l’entreprise.

Mais un licenciement fondé sur des raisons objectives (par exemple: raisons économiques ou de restructuration) ne permet pas à l’employeur de se prévaloir de la clause de prohibition de concurrence.

En d’autres termes, lorsque l’employeur résilie le contrat de travail pour des raisons objectives sans lien avec la personne du travailleur concerné, la clause de prohibition de concurrence devient caduque. Ce n’est que si le travailleur a donné à l’employeur un motif justifié de résilier le contrat qu’une telle clause sera maintenue.

Effet de la démission (par le travailleur) sur la clause de prohibition de concurrence

S’agissant de la démission du travailleur, les motifs justifiés se retrouvent:

  • dans la modification substantielle des conditions de travail
  • une atmosphère difficilement supportable dans l'entreprise
  • une réduction unilatérale du salaire
  • le fait pour l’employeur de rendre impossible la continuation du travail de l’employé dans l’entreprise, par exemple en ne payant plus les salaires échus et les frais professionnels
  • lorsque l’employeur cesse ses activités, même contraint
  • lorsque l’employé se voit retirer abruptement une de ses responsabilités (ATF 4A_468/2017).

En revanche, de simples difficultés financières dans l'entreprise ne représentent pas un motif justifié de démission.

Effet de la résiliation immédiate sur la clause de prohibition de concurrence

Un motif de résiliation immédiate (de la part de l’employeur ou du travailleur) constitue a fortiori un motif justifié au sens de l’article 340c CO. Des faits existants au moment de la résiliation mais qui n’ont été connus que postérieurement à celle-ci peuvent également être pris en considération (ATF 105 II 200).

Effet de la convention de résiliation sur la clause de prohibition de concurrence

En cas de résiliation par accord mutuel des parties, il n’y a pas lieu de présumer que les parties ont convenu de renoncer à la clause de prohibition de concurrence (DTA 2008 p. 288). Pour cela il faudrait que la convention de résiliation prévoie expressément un tel renoncement.

Prise en compte des capacités personnelles du travailleur

Le Tribunal fédéral (ATF 4A_491/2011) considère que la clause de prohibition de concurrence fondée sur la connaissance de la clientèle peut être exclue lorsque le travailleur noue un rapport personnel avec le client en fournissant des prestations qui dépendent essentiellement des capacités propres à ce travailleur de sorte que le client attache plus d’importance aux capacités personnelles du travailleur qu’à l’identité de l’employeur.

Il faut, cependant, que le travailleur fournisse au client une prestation qui se caractérise par une forte composante personnelle.

Clause excessive

Une clause excessive n’est pas nulle, mais son étendue pourrait être réduite par le juge, selon sa libre appréciation. Il pourrait même la rendre caduque si elle contraignait le travailleur à changer de profession. De plus, il pourrait la déclarer contraire à l’équité à défaut d'intérêts dignes de protection pour l’employeur.

Jurisprudence

Le Tribunal fédéral (ATF 4A_468/2016) considère que le travailleur qui a obtenu en sa faveur un délai de congé plus court pour commencer sa nouvelle activité et qui a utilisé ses connaissances de la clientèle alors que l’ancien employeur lui avait expressément rappelé qu’il était tenu par une clause de prohibition de concurrence, a commis une faute grave.

En effet, en l’espèce, l’employé travaillait depuis 10 ans en qualité de cadre dans une agence de placement à la division «manager horlogerie». Il avait démissionné de son poste en obtenant un mois de préavis au lieu des trois mois contractuellement prévus. Par la suite, il avait été engagé par une entreprise concurrente et avait utilisé, en sa faveur, les informations concernant la clientèle de son ancien employeur. Le travailleur était tenu par une clause de prohibition de concurrence formulée de la sorte: «Pendant toute la durée du présent contrat et pendant deux ans après l’expiration de celui-ci, le collaborateur s’engage à ne pas faire concurrence à l’employeur en exerçant une activité similaire soit directement, soit indirectement, soit en son nom, soit pour le compte d’un tiers comme associé ou en quelque autre qualité et ce en raison du caractère spécifique de l’activité de l’employeur et de l’intérêt légitime pour cette société d’éviter que ses méthodes puissent être copiées». La prohibition était assortie d’une clause pénale s’élevant à 6 mois de salaire. Le Tribunal fédéral a suivi le raisonnement du tribunal cantonal qui a admis que la connaissance de la clientèle acquise par le défendeur auprès de son ancien employeur était susceptible de causer un préjudice à ce dernier. En l’occurrence, le travailleur était au courant du nombre de travailleurs cherchant à être placés dans des entreprises horlogères et les besoins des éventuels employeurs avec qu’il avait contact.

Le travailleur concerné (le recourant) invoquait le caractère excessif de la clause de prohibition de concurrence qui limitait selon lui considérablement sa liberté personnelle. Le tribunal a rejeté ce raisonnement dès lors que le recourant travaillait auparavant dans le domaine bancaire et aurait pu tout aussi bien rechercher un emploi dans ce secteur. La clause ne limitait donc pas la liberté personnelle du travailleur.

La Cour cantonale a fixé le montant de la peine conventionnelle à 5 mois de salaire. L’article 163 al. 3 CO permet au juge de réduire le montant de la peine conventionnelle s’il estime la quotité excessive, mais doit toutefois observer une certaine réserve à cet égard. Pour juger du caractère excessif, il faut considérer les circonstances concrètes du cas et non de manière abstraite. La Cour cantonale a donc réduit d’un mois le montant de la clause pénale car l’employeur n’a pas prouvé le préjudice allégué.

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