Prohibition de concurrence (art. 340 à 340c CO)

Définition

La clause de prohibition de concurrence est une clause accessoire du contrat individuel de travail en vertu de laquelle le travailleur s’interdit d’exercer une certaine activité pendant une certaine durée après la fin des rapports de travail. Une telle interdiction peut être prévue dès l’engagement et donc être valable dès la période d’essai. Une telle clause ne peut pas être introduite dans un contrat d’apprentissage, quel que soit l’âge de l’apprenti (art. 344a al. 6 CO).

Conditions de validité

  • La prohibition n'est valable que si elle est rédigée par écrit et signée par le travailleur, et uniquement si elle remplit les conditions prévues à l’article 340 CO. Cette exigence a pour but de permettre au travailleur de se rendre compte de l’importance de son engagement et de la limitation à sa liberté économique. Il suffit que le contrat ou que le document contenant la clause soit signé par le travailleur. Le renvoi à un règlement d’entreprise ou à tout autre document est insuffisant. Si la clause prévoit une contre-prestation de l’employeur, comme le paiement d’une indemnité de carence, la clause devient un contrat bilatéral et il est nécessaire qu’elle soit signée par les deux parties.
  • Le travailleur doit avoir l’exercice des droits civils au moment de la signature de la clause (art. 17 CC).
  • La clause de prohibition de concurrence ne s’applique qu’au marché de l’offre sur lequel l’employeur est actif.
  • La clause de prohibition n’est valable que si le travailleur a connaissance de la clientèle ou de secrets de fabrication ou d’affaires de l’employeur.
    • La clientèle comprend l’ensemble des personnes physiques ou morales qui entrent en relation d’affaire avec l’employeur pour acheter des choses ou jouir de services. Un tiers qui fait une commande unique chez l’employeur ne fait pas partie de la clientèle. Il en va de même pour une personne qui serait intéressée à faire des affaires avec l’entreprise. La clientèle à prendre en considération est celle qui est en contact avec le travailleur ou dont le travailleur connaît les informations. Peu importe que la clientèle ait été constituée par le travailleur lui-même. Les fournisseurs ne font pas partie de la clientèle ainsi que la clientèle connue de tous comme, par exemple, le représentant qui propose des services auprès de plusieurs entreprises. Lorsque la clause est justifiée par la connaissance de la clientèle du travailleur, celle-ci est valable uniquement si le travailleur peut, grâce à ces connaissances, fournir des prestations identiques à celles de l’employeur et les détourner de celui-ci. A noter que lorsque les rapports avec la clientèles reposent essentiellement sur les capacités personnelles du travailleur, une clause de prohibition est exclue. Ce cas de figure est généralement admis dans l’exercice des professions libérales (médecin, dentiste, avocat).
    • Le secret de fabrication comprend des procédés techniques de production, qui sont connus par un nombre limité de personnes dans l’entreprise et qui sont dignes d’être protégés en raison de leur niveau technique et de la valeur économique qu’ils représentent pour l’entreprise. Le secret doit être propre à l’entreprise. Il s’agit par exemple de formules chimiques, de programmes informatiques, de procédés de production, de plans de construction de machines, les inventions. La brevetabilité n’est pas déterminante. Pour que la clause de prohibition soit valable, il faut que le travailleur ait connaissance du secret de fabrication en ayant été formé à cet effet.
    • Le secret d’affaires englobe les connaissance spécifiques et propres à l’entreprise que l’employeur veut tenir secrètes et qui concernent des questions techniques, financières ou organisationnelles comme les bilans et comptes non publiés, des délais de livraison ou de montage. Les connaissances qui auraient pu être acquises dans une autre entreprise ne font pas partie du secret d’affaire. Il s’agit de l’expérience professionnelle même s’il s’agit de connaissances très spécifiques. Les informations accessibles au public par internet n’entrent pas non plus dans la définition du secret d’affaires. A noter que le Tribunal fédéral considère que le montant des salaires n’est pas un secret d’affaire, les travailleurs ayant la possibilité d’en parler librement.
  • L’employeur doit subir un préjudice ou un risque de préjudice si des informations concernant la clientèle ou des secrets de fabrication ou d’affaires sont utilisés par l’ancien travailleur. Il doit y avoir un lien de causalité entre les connaissances acquises et le préjudice voire le risque de préjudice. Selon le Tribunal fédéral, ce risque est réalisé lorsque l’employeur pourrait perdre un seul gros client déjà (TF 9 décembre 1993 ; JAR 1994, 227).

Limites

Afin de ne pas compromettre l'avenir économique du travailleur, la prohibition doit être limitée:

  • quant au temps (maximum 3 ans)
  • quant au lieu, c’est-à-dire le territoire sur lequel l’employeur déploie effectivement son activité et
  • quant au genre d'affaires (qui se confond avec la notion d’activité concurrente que le travailleur pourrait débuter après la fin du contrat).

Par exemple, l'interdiction ne peut pas s'étendre au-delà du territoire sur lequel l'employeur déploie son activité.

Les juges bâlois ont ainsi admis une prohibition de concurrence dans un rayon de 25 km autour de Bâle pour une personne spécialisée dans le placement de personnel temporaire (BJM 1991 p. 81).

Le Tribunal fédéral a, quant à lui, admis dans une autre affaire, une clause de prohibition étendue à toute la Suisse et limitée à une année (DTA 2002 p. 215).

Conséquences de la violation de la clause de prohibition de concurrence

Le travailleur qui enfreint la prohibition doit réparer le dommage qui en résulte pour l'employeur (art. 340b al. 1 CO).

L’employeur devra démontrer l’existence de quatre conditions cumulatives afin d’obtenir réparation:

  • l’existence d’une clause de prohibition valable
  • une violation de ladite clause
  • l’existence d’un dommage
  • un lien de causalité entre l’activité concurrente et le dommage.

Sauf accord contraire des parties au contrat de travail, le travailleur pourrait se libérer de la prohibition de faire concurrence en acceptant de payer une peine conventionnelle, à condition que cette dernière ait été expressément convenue (art. 340b al. 2 CO). A noter que le montant de la peine conventionnelle ne peut pas excéder la valeur d’un salaire annuel, bonus compris. Le juge reste libre de réduire le montant de la peine conventionnelle de la part qui serait considérée comme excessive. Lorsqu’une peine conventionnelle a été convenue, l’employeur est libéré de prouver qu’il a subi un dommage ainsi que l’existence d’un lien de causalité. Il doit seulement prouver que la clause de prohibition de concurrence est valable et qu’elle a été violée par le travailleur.

Si une peine conventionnelle a été convenue, le travailleur est tenu de réparer le dommage qui excéderait le montant de la peine conventionnelle.

L'employeur peut également exiger, s'il s'en est expressément réservé le droit par écrit, outre le montant de la peine conventionnelle et les éventuels dommages-intérêts supplémentaires, la cessation de la contravention, lorsque cette mesure est justifiée par l'importance des intérêts lésés ou menacés de l'employeur, et par le comportement du travailleur (art. 340b al. 3 CO).

Cessation de la clause de prohibition de concurrence

La prohibition cesse (art. 340c CO):

  • lorsque l'employeur n'a plus d'intérêt réel à son maintien ou
  • lorsque l'employeur résilie le contrat de travail sans motif justifié ou encore
  • lorsque le travailleur résilie le contrat de travail pour un motif justifié imputable à l'employeur.

Ce sera à l’employé de faire constater que l’employeur n’a plus d’intérêt à maintenir la clause et d’en apporter la preuve par le biais d’une action en constatation de droit. La clause cesse automatiquement lorsque sa durée arrive à échéance, en cas de fermeture de l’entreprise ou encore en cas de décès de l’employeur.

La notion de motif justifié de résiliation n’est pas aussi exigeante que celle de juste motif de l’article 337 CO (qui porte sur la résiliation immédiate du contrat de travail). Ainsi, selon le Tribunal fédéral (ATF 92 II 31), il n’est pas nécessaire, s’agissant de la clause de prohibition de concurrence, qu’il y ait une rupture du lien de confiance entre les parties pour déterminer si le motif de résiliation est justifié ou non au sens de l’article 340c CO. À noter qu’un motif de résiliation immédiate (de la part de l’employeur ou du travailleur) constitue a fortiori un motif justifié au sens de l’article 340c CO.

Quoiqu’il en soit, il faut déterminer, dans chaque situation et selon les circonstances, si l’on est en présence d’un motif justifié. D’une manière générale, la jurisprudence est d’avis que les motifs justifiés sont ceux qui sont imputables à l’autre partie, par exemple une violation des obligations contractuelles, et qui sont propres à justifier une résiliation ordinaire du contrat.

Un licenciement fondé sur des raisons objectives (par exemple: raisons économiques ou de restructuration) ne permet pas à l’employeur de se prévaloir de la clause de prohibition de concurrence.

En d’autres termes, lorsque l’employeur résilie le contrat de travail pour des raisons objectives sans lien avec la personne du travailleur concerné, la clause de prohibition de concurrence devient caduque. Ce n’est que si le travailleur a donné à l’employeur un motif justifié de résilier le contrat qu’une telle clause sera maintenue.

S’agissant de la démission du travailleur, les motifs justifiés se retrouvent:

  • dans la modification substantielle des conditions de travail
  • dans une atmosphère difficilement supportable dans l'entreprise
  • dans une réduction unilatérale du salaire
  • dans le fait pour l’employeur de rendre impossible la continuation du travail de l’employé dans l’entreprise, par exemple en ne payant plus les salaires échus et les frais professionnels
  • lorsque l’employeur cesse ses activités, même contraint
  • lorsque l’employé se voit retirer abruptement une de ses responsabilités (ATF 4A_468/2017)
  • en cas d’insolvabilité de l’employeur ou en cas d’incapacité de paiement ou de retard persistant dans le paiement du salaire bien qu’il y ai eu mise en demeure.

Effet de la convention de résiliation sur la clause de prohibition de concurrence

En cas de résiliation par accord mutuel des parties, il n’y a pas lieu de présumer que les parties ont convenu de renoncer à la clause de prohibition de concurrence (DTA 2008 p. 288). Pour cela il faudrait que la convention de résiliation prévoie expressément un tel renoncement.

Contrôle judiciaire

Lorsqu’une clause de prohibition respecte les conditions de l’article 340 al. 2 CO mais qu’elle est excessive au sens de l’article 340a al. 1 CO, la clause reste valable. Son étendue pourrait être réduite par le juge, selon sa libre appréciation. Il pourrait même la rendre caduque si elle contraignait le travailleur à changer de profession. De plus, il pourrait la déclarer contraire à l’équité, à défaut d'intérêts dignes de protection pour l’employeur.

Jurisprudence

Le Tribunal fédéral (ATF 4A_468/2016) considère que le travailleur qui a obtenu en sa faveur un délai de congé plus court pour commencer sa nouvelle activité et qui a utilisé ses connaissances de la clientèle alors que l’ancien employeur lui avait expressément rappelé qu’il était tenu par une clause de prohibition de concurrence, a commis une faute grave.

En effet, en l’espèce, l’employé travaillait depuis 10 ans en qualité de cadre dans une agence de placement à la division «manager horlogerie». Il avait démissionné de son poste en obtenant un mois de préavis au lieu des trois mois contractuellement prévus. Par la suite, il avait été engagé par une entreprise concurrente et avait utilisé, en sa faveur, les informations concernant la clientèle de son ancien employeur. Le travailleur était tenu par une clause de prohibition de concurrence formulée de la sorte: «Pendant toute la durée du présent contrat et pendant deux ans après l’expiration de celui-ci, le collaborateur s’engage à ne pas faire concurrence à l’employeur en exerçant une activité similaire soit directement, soit indirectement, soit en son nom, soit pour le compte d’un tiers comme associé ou en quelque autre qualité et ce en raison du caractère spécifique de l’activité de l’employeur et de l’intérêt légitime pour cette société d’éviter que ses méthodes puissent être copiées». La prohibition était assortie d’une clause pénale s’élevant à 6 mois de salaire. Le Tribunal fédéral a suivi le raisonnement du tribunal cantonal qui a admis que la connaissance de la clientèle acquise par le défendeur auprès de son ancien employeur était susceptible de causer un préjudice à ce dernier. En l’occurrence, le travailleur était au courant du nombre de travailleurs cherchant à être placés dans des entreprises horlogères et les besoins des éventuels employeurs avec qu’il avait contact.

Le travailleur concerné (le recourant) invoquait le caractère excessif de la clause de prohibition de concurrence qui limitait selon lui considérablement sa liberté personnelle. Le tribunal a rejeté ce raisonnement dès lors que le recourant travaillait auparavant dans le domaine bancaire et aurait pu tout aussi bien rechercher un emploi dans ce secteur. La clause ne limitait donc pas la liberté personnelle du travailleur.

La Cour cantonale a fixé le montant de la peine conventionnelle à 5 mois de salaire. L’article 163 al. 3 CO permet au juge de réduire le montant de la peine conventionnelle s’il estime la quotité excessive, mais doit toutefois observer une certaine réserve à cet égard. Pour juger du caractère excessif, il faut considérer les circonstances concrètes du cas et non de manière abstraite. La Cour cantonale a donc réduit d’un mois le montant de la clause pénale car l’employeur n’a pas prouvé le préjudice allégué.

Coordonnées

Inspection du travail Lausanne (ITL)
Service du travail

Place de la Riponne 10
Galerie
Case postale 5032
1002 lausanne  

+41 21 315 76 80