Location de service (Loi fédérale sur le service de l’emploi et la location de service, LSE)

La location de service fait naître une relation triangulaire: bien que le bailleur de service soit juridiquement l’employeur du travailleur loué, ce dernier doit effectuer sa prestation dans une autre entreprise (locataire de service). Le bailleur de service conclut un contrat de mission avec le travailleur tandis qu’un contrat de location de personnel est conclu avec l’entreprise locataire de service qui règlemente, en particulier, le prix de la mise à disposition du travailleur.

Dans le cadre de la location de service, l’employeur abandonne une part essentielle de son pouvoir de diriger ses travailleurs à l’entreprise de mission (l’entreprise locataire de services), notamment lorsque cette dernière décide de la nature du travail à exécuter et du choix des moyens auxiliaires nécessaires.

Dans les offres d'emploi qu'elle publie, l'entreprise de location de services doit indiquer son nom et son adresse exacte et mentionner clairement que la main-d’œuvre sera engagée à des fins de location de services.

Cette construction juridique est réglementée par la Loi sur le service de l’emploi et la location de services (LSE; 823.11) et son ordonnance d’application (ordonnance sur le service de l'emploi, OSE; RS 823.111). A cela s’ajoute une convention collective de travail qui s’applique de manière étendue à tout le territoire Suisse.

Selon l’article 12 LSE, les employeurs (bailleurs de services) qui font commerce de céder à des tiers (entreprises locataires de services) les services de travailleurs doivent être en possession d’une autorisation du Service cantonal de l’emploi (Répertoire des entreprises de placement et de location de services titulaires d’une autorisation).

Outre l’autorisation cantonale, une autorisation du Secrétariat d’état à l’économie (SECO) est nécessaire pour louer les services de travailleurs vers l’étranger. Mais la location de services de personnel recruté à l’étranger n’est pas autorisée.

S’agissant d’une succursale, si elle n’a pas son siège dans le même canton que la maison mère, elle doit également obtenir une autorisation ; si elle est établie dans le même canton que la maison mère, elle doit être déclarée au Service cantonal de l’emploi.

Un contrat de travail écrit

La LSE dispose que le bailleur de service doit, en principe, conclure un contrat de travail écrit contenant les points suivants:

  • le genre de travail à fournir
  • le lieu de travail
  • le début de l’engagement
  • la durée de l’engagement ou le délai de congé
  • l’horaire de travail
  • le salaire, les indemnités et allocations éventuelles ainsi que les déductions afférentes aux assurances sociales
  • les prestations dues en cas d’heures supplémentaires, de maladie, de maternité, d’accident, de service militaire et de vacances
  • les dates de paiement du salaire, des allocations et des autres prestations.

Le Tribunal fédéral (ATF 4C_356/2004) considère que l’entreprise de travail temporaire ne conclut pas, dans un premier temps, un contrat de travail avec le travailleur temporaire, mais plutôt un contrat cadre, soit une convention générale de service permettant d’obtenir l’adhésion du travailleur à ses conditions de travail. Elle lui propose ensuite un contrat de mission dans l’entreprise locataire de service. Si le travailleur accepte la mission offerte, alors il conclut un contrat de travail effectif avec l’entreprise de travail temporaire. En principe, chaque nouvelle mission donne lieu à la conclusion d’un nouveau contrat de travail de durée déterminée. Entre deux missions, le rapport est interrompu, et aucun salaire n’est dû. Le travailleur temporaire est libre d’accepter ou de refuser une nouvelle mission, mais n’a en revanche pas le droit d’exiger que l’entreprise de travail temporaire lui en propose une.

Si les exigences relatives à la forme ou au contenu ne sont pas remplies, les conditions de travail selon les usages locaux et professionnels ou les dispositions légales en la matière sont applicables, à moins que des conditions plus favorables aient été conclues verbalement.

Si le bailleur de services ne possède pas l’autorisation nécessaire, son contrat de travail avec le travailleur est nul et non avenu. Dans ce cas, l’article 320 al. 3 CO, qui règle les suites d’un contrat nul, est applicable. En d’autres termes, si le travailleur fournit de bonne foi un travail pour l’employeur en vertu d’un contrat qui se révèle nul par la suite, tous deux sont tenus de s’acquitter des obligations découlant du contrat, comme s’il s’agissait d’un contrat valable, jusqu’à ce que l’un ou l’autre mette fin aux rapports de travail en raison de l’invalidité du contrat.

Sont nuls et non avenus les accords qui exigent du travailleur qui loue ses services le paiement d’émoluments ou de prestations financières préalables ou qui empêchent ou entravent son transfert à l’entreprise locataire de services, une fois son contrat de travail arrivé à échéance.

Des délais de résiliation courts

Lorsque l’engagement est d’une durée indéterminée, le contrat de travail peut, pendant les six premiers mois de service, être résilié par les deux parties moyennant un délai de congé de:

  • 2 jours au moins durant les trois premier mois d’un emploi ininterrompu
  • 7 jours au moins entre le 4e et le 6e mois d’un emploi ininterrompu
  • dès le 7e mois, la CCT prévoit un délai de congé d’un mois calendaire (ex: licenciement annoncé le 1er mars, fin du CT le 1er avril).

Conventions collectives de travail avec déclaration d’extension

Selon l’article 20 LSE, lorsqu’une entreprise locataire de services est soumise à une convention collective de travail étendue, le bailleur de services doit appliquer au travailleur celles des dispositions de la convention qui concernent le salaire et la durée du travail. Si une convention collective de travail étendue prévoit une contribution obligatoire aux frais de formation continue et aux frais d’exécution, les dispositions concernées s’appliquent aussi au bailleur de services, auquel cas les contributions doivent être versées au prorata de la durée de l’engagement.

L’article 48a de l’ordonnance sur le service de l’emploi précise quelles sont les dispositions qui concernent le salaire et la durée du travail au sens de l’article 20 LSE tandis que la convention collective de travail prévoit expressément une disposition de coordination (art. 3 al. 1).

Le Tribunal fédéral (ATF 4A_248/2020) a eu l’occasion de rappeler ces règles de coordination dans une affaire où il était question de déterminer le calcul du temps de travail lié aux déplacements et le remboursement des frais.