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Contrat individuel de travail (art. 319 et 320 CO) – Définition et critères distinctifs

Le contrat individuel de travail se définit comme le contrat par lequel le travailleur s’engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler à temps plein ou à temps partiel au service de l’employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d’après le temps ou le travail fourni (art. 319 CO). A noter que le salarié ne peut être qu’une personne physique (ATF 4A_31/2011).

Sauf disposition contraire de la loi, le contrat individuel de travail n’est soumis à aucune forme spéciale. Il est réputé conclu lorsque l’employeur accepte pour un temps donné l’exécution d’un travail, qui d’après les circonstances, ne doit être fourni que contre un salaire (art. 320 CO). La manifestation concordante des volontés peut donc être exprès ou tacite.

A noter que le contrat d’apprentissage (art. 344 à 346a CO), le contrat de voyageur de commerce (art. 347 à 350a CO) et le contrat de mission conclu avec une entreprise de travail intérimaire (art. 19 LSE) sont d’emblée soumis à la forme écrite.

Ceci étant, lorsque les rapports de travail ont été convenus pour une durée indéterminée ou pour plus d’un mois, l’employeur a l’obligation d’informer le travailleur par écrit, au plus tard un mois après le début des rapports de travail, sur les éléments essentiels du contrat de travail (art. 330b CO), à savoir:

  • le nom des parties
  • la date du début des rapports de travail
  • la fonction du travailleur
  • le salaire et les éventuels suppléments salariaux
  • la durée hebdomadaire du travail.

Le contrat de travail est donc un contrat bilatéral (synallagmatique) qui répond aux caractéristiques suivantes:

  • une prestation de travail
  • un élément de durée
  • un lien de subordination
  • une rémunération (salaire).

Il est conclu entre un travailleur et un employeur déterminés. Bien que l’employeur puisse être soit une personne morale soit une personne physique, le travailleur doit nécessairement être une personne physique (art. 321 CO).

Il diverge notamment du contrat de mandat (art. 394 ss CO), du contrat d’entreprise (art. 363 ss CO) et du contrat de société (art. 530 ss CO) dans ce sens qu’il implique un rapport de subordination fonctionnelle et/ou organisationnelle qui ne se retrouve pas dans ces derniers.

Subordination fonctionnelle (ATF 2C_714/2010): il place le travailleur dans la dépendance de son employeur sous l’angle temporel (horaire de travail), spatial (lieu de travail), personnel et hiérarchique (instruction et contrôle).

Subordination organisationnelle (ATF 4A_194/2011): lorsque le travailleur dispose d’une grande autonomie dans l’organisation de son travail, le degré d’indépendance vis-à-vis de l’employeur n’est pas relevant comme critère distinctif. C’est pourquoi, le Tribunal fédéral considère que pour conclure à l’existence d’un lien de subordination, et donc d’un contrat de travail, il faut que le prestataire de service (le travailleur) déploie son activité en étant intégré dans l’organisation de l’entreprise qui l’emploie sous le contrôle et l’autorité des organes de l’employeur. Il en ira ainsi lorsque l’entreprise octroie une rémunération fixe et périodique, ainsi qu’une place de travail et des outils de travail.

Dans la mesure où le régime juridique du contrat de travail comporte un certain nombre de dispositions impératives que les parties sont dans l’obligation de respecter (cf. art. 361 et 362 CO), la qualification du contrat n’est pas laissée à leur libre appréciation, mais dépendra des circonstances matérielles et objectives intervenues avant, pendant et après la conclusion du contrat.

En cas de divergence d’interprétation, il revient au juge de trancher, dans la mesure où il est saisi par les parties.

A ce titre, ce dernier effectue une appréciation globale en tenant compte notamment des éléments suivants:

  • l’existence des critères distinctifs susmentionnés (prestation de travail, élément de durée, lien de subordination, rémunération)
  • la présomption de l’existence d’un contrat de travail (art. 320 al. 2 CO): le contrat de travail est présumé lorsque d’après les circonstances, le travail ne devait être exécuté que contre un salaire
  • l’intention des parties: en vue de qualifier le contrat, il est nécessaire de rechercher la réelle et commune intention des parties, sans s’arrêter aux expressions inexactes, dont ont pu se servir les parties, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de leur accord (art. 18 al. 1 CO). Dans ce sens, la dénomination du contrat n’est pas déterminante pour évaluer sa nature juridique (ATF 2C_714/2010). Ce qui importe c’est la réalité des relations contractuelles conclues entre les parties (ATF 129 III 664).

En ce qui concerne la question du temps de travail, la Loi fédérale sur le travail (art. 13 OLT 1), applicable à la majorité des entreprises sises sur le territoire suisse (cf. art. 1, 2 et 3 LTr), définit la durée du travail comme étant le temps pendant lequel le travailleur doit se tenir à la disposition de l’employeur, en dehors du temps consacré au trajet pour se rendre sur lieu de travail.

Lorsque le travailleur doit exercer son activité ailleurs que sur son lieu de travail habituel et que la durée ordinaire du trajet s’en trouve rallongée, le surplus de temps ainsi occasionné par rapport au trajet ordinaire est réputé temps de travail (art. 13 al. 2 OLT 1).

Enfin, le temps qu’un travailleur consacre à une formation complémentaire ou continue, soit sur ordre de l’employeur, soit en vertu de la loi, parce que son activité professionnelle l’exige, est également réputé temps de travail (art. 13 al. 4 OLT 1).

Travail de plateforme

Dans deux décisions rendues le 30 mai 2022, le Tribunal fédéral a jugé que les activités  déployées par des travailleurs via une plateforme numérique devaient être considérées comme relevant d’un contrat de travail au sens des articles 319 et 320 du Code des obligations.

Dans la première affaire (ATF 2C_575/2020), qui concernait le déploiement d’un service de livraison de repas, le Tribunal a tout d’abord analysé le rôle de la structure de la plateforme numérique mise en place par la société en question, en particulier son rôle d’intermédiaire. Etant donné, notamment, que l’application attribuait le livreur au restaurateur et au client final, que les conditions tarifaires leur étaient imposées et que l’entreprise qui gérait l’application dépendait du nombre de livraison effectuées pour réaliser son chiffre d’affaires, il a été jugé que la société détentrice de l’application n’était pas un simple intermédiaire entre les acteurs.

Pour ce qui concernait l’existence d’un contrat de travail, le Tribunal a tout d’abord rappelé les caractéristiques communes des sociétés offrant des prestations de travail par le biais de plateformes numériques: des modèles de travail flexibles, offrant une souplesse temporelle, spatiale et organisationnelle ainsi que l’absence de locaux de travail ni de matériel affectés à la production des prestations. Les juges ont précisés que ces caractéristiques ne préjugeaient pas de la qualification des rapports juridiques. Ils ont rappelés que les relations contractuelles devaient être examinées pour chaque plateforme en fonction du modèle économique mis en place ainsi que des circonstances concrètes des relations.

En particulier, les éléments suivants ont convaincus les juges de l’existence d’un rapport de subordination, caractéristique essentielle de l’existence d’une relation de travail:

  • le fait que la plateforme numérique/l’application attribuait au livreur le client final et le restaurateur auprès duquel il fallait aller chercher la marchandise à livrer,
  • le fait que la prestation du livreur était évaluée par le client final et le restaurateur,
  • le fait que le livreur devait maintenir une évaluation au-dessus du seuil minimum imposé par l’entreprise pour pouvoir continuer à utiliser l’application/la plateforme numérique,
  • le fait que les conditions tarifaires étaient imposées unilatéralement par l’entreprise détentrice de la plateforme,
  • le fait que le livreur pouvait voir ses frais de livraison, son seul paiement, réduit en cas d'«itinéraire inefficace»,
  • le fait de devoir accepter d’être géolocalisé durant toute la durée de l’utilisation de l’application.

Dans la deuxième affaire (ATF 2C_34/2021), qui concernait l’exercice de l’activité de chauffeur via une plateforme numérique, le Tribunal fédéral a dû examiner si l’entreprise était liée à un ou plusieurs chauffeurs par un contrat de travail au sens des articles 319ss CO. Les juges ont notamment retenu que:

  • les chauffeurs avaient dû accepter les conditions contractuelles de l’entreprise,
  • bien que les chauffeurs n’étaient pas tenus à un horaire particulier ou à un nombre d’heures à faire, ils recevaient des incitations à se connecter à l’application par le biais de SMS ou d’emails.
  • les chauffeurs avaient expliqués qu’ils étaient déconnectés de l’application lorsqu’ils refusaient entre deux et trois courses,
  • il y avait un risque de perdre l’accès à l’application lorsque les chauffeurs dépassaient le taux d’annulation maximal autorisé par l’entreprise,
  • les prix étaient fixés unilatéralement par l’entreprise et cette dernière se réservait le droit de modifier en tout temps le calcul des tarifs,
  • l’itinéraire à suivre était indiqué par l’application et lorsque le chauffeur suivait un autre itinéraire, le prix de la course fixé à l’avance n’était pas adapté,
  • un système de notation permettait aux chauffeurs et aux clients de s’attribuer une note et si la note du chauffeur passait en-dessous de ce qui était autorisé par l’entreprise, il pouvait perdre l’accès à son compte sur l’application
  • en cas de plainte d’un client, l’accès à l’application du chauffeur pouvait être suspendue temporairement ou de manière définitive.

Eu égard à l’ensemble de ces éléments, les juges ont confirmé qu’il existait bien un contrôle et une surveillance de l’activité des chauffeurs caractéristiques d’une relation de subordination. Il existait donc bien un contrat de travail entre les chauffeurs et l’entreprise. Par ailleurs, le Tribunal a relevé que cet analyse concordait avec d’autres juridictions suisses et étrangères ayant eu à se prononcer sur des clauses contractuelles et conditions de travail similaires ainsi qu’avec celui d’une partie de la doctrine suisse.

Autres exemples tirés de la jurisprudence

Selon le Tribunal fédéral (ATF 4A_96/2017), la présence de nuit d'une travailleuse logée sur place est de nature à satisfaire le besoin de l’employeur d’être rassuré. Cependant, cette seule circonstance ne suffit pas à être qualifiée de prestation de travail au sens de l’article 319 CO, à moins que cette présence soit assortie d’une obligation de rester au domicile pendant un horaire nocturne déterminé.

Dans une autre affaire, le Tribunal fédéral (ATF 4A_503/2017) a estimé que la formation sur deux semaines organisée par l’employeur, préalable à l’engagement d’un candidat à un emploi, ne permettait pas de considérer que ce dernier était au bénéfice d’un contrat de travail à compter du premier jour de formation et ne pouvait donc pas prétende à une rémunération. En effet les cours à suivre n’étaient pas directement intégrés à l’activité productive et lucrative de l’employeur, dans la mesure où les participants à la formation n’acquéraient pas la formation voulue en pratiquant directement l’activité professionnelle.

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