Contrat de voyageur de commerce (art. 347 à 350a CO)

Notion

La Loi sur le travail exclut de son champ d’application les voyageurs de commerce tels que définis à l’article 347 CO (art. 3 LTr).

Les travailleurs qui exécutent le contrat eux-mêmes immédiatement (exemple: vente directe), c’est-à-dire qui remettent la marchandise ou fournissent le service tout de suite (= acte de disposition), ne relèvent pas de la catégorie des voyageurs de commerce.

Ainsi, les marchands, les forains et les colporteurs qui exercent une activité salariée sont soumis à la Loi sur le travail. La question de savoir s’ils possèdent une carte de légitimation telle que le prévoit le droit fédéral sur le commerce itinérant n’est pas pertinent à cet égard.

Contrat

Le contrat d’engagement des voyageurs de commerce est un contrat individuel de travail ayant un caractère spécial et pour lequel des règles légales spécifiques, à savoir les articles 347 à 350a CO, sont applicables.

La forme du contrat doit être écrite et avoir pour objet, notamment (article 347a CO):

  • la durée et la fin du contrat
  • les pouvoirs du voyageur
  • la rémunération et
  • le remboursement des frais.

Le propre du voyageur de commerce est qu’il effectue – en dehors de l’établissement (pour plus de 50%) et contre paiement d’un salaire – des actes générateurs d’obligations à travers:

  • la prospection
  • la négociation et
  • la conclusion d’affaires pour le compte de l’entreprise.

Seule une entreprise commerciale inscrite au registre du commerce (ou qui devrait l’être) peut engager un voyageur de commerce.

S’il l’une des conditions cumulatives susmentionnées fait défaut, le travailleur sera automatiquement soumis aux règles ordinaires du contrat de travail prévues aux articles 319 à 343 CO.

A noter que l’élément type qui caractérise le contrat de travail est l’existence d’un lien de subordination entre le collaborateur et l’employeur. Si ce lien n’existe pas, on se trouve en présence d’une autre catégorie de contrat tel que, par exemple, le contrat de mandat et ses différentes déclinaisons (courtage, agence), la gestion d’affaires, la commission ou la représentation commerciale.

Rémunération du voyageur de commerce

S’il n’est pas expressément prévu par écrit que le salaire est exclusivement ou principalement constitué de provisions, la rémunération doit obligatoirement comprendre un traitement fixe.

Les parties sont libres de fixer la quotité de part fixe du salaire. Par contre, elles sont contraintes de la prévoir par écrit. En cas de conflit, il reviendra au juge de se prononcer sur le montant du salaire fixe et, s’il y a lieu, de l’accorder (en fonction de l’usage dans la branche considérée) sur le montant de la commission.

Provision

L’article 349a al. 2 CO, portant sur le contrat de voyageur de commerce, dispose qu’un accord écrit prévoyant que le salaire consiste exclusivement ou principalement en une provision n’est valable que si cette dernière constitue une rémunération convenable des services du voyageur de commerce.

Selon le Tribunal fédéral (ATF139 III 214), ce principe doit aussi s’appliquer par analogie à tous les travailleurs payés principalement par le biais de provisions.

D’après une partie de la doctrine, pour que l’on puisse admettre être en présence d’un salaire constitué principalement d’une provision, la part variable du salaire devrait être supérieure à 20% de la rémunération globale.

Concernant la notion de rémunération convenable, celle-ci sera fixée dans la mesure où elle assure au travailleur un gain qui lui permette de vivre décemment, compte tenu, notamment:

  • de son engagement au travail
  • de sa formation
  • de ses responsabilités
  • de ses années de services
  • de son expérience
  • de son âge
  • de sa fonction et
  • de ses obligations sociales.

La rémunération dépendra aussi des conditions que l’employeur lui fixe pour pouvoir négocier ou conclure des affaires.

Enfin, les usages de la branche doivent être pris en compte comme ligne directrice dans la fixation de la rémunération convenable (ATF 129 III 664).

Dans les faits, un montant convenable devra toujours être égal ou supérieur aux normes d’insaisissabilité applicables à la situation personnelle du voyageur de commerce du canton de domicile de celui-ci.

Ceci étant, si les conditions de l’article 349a al. 2 CO (rémunération à la commission) font défaut, c’est l’article 349a al. 1 CO (rémunération fixe) seul qui est applicable, à savoir que le travailleur aura droit à un salaire fixe, indépendamment de l’accord passé entre les parties.

Salaire pendant le temps d’essai

L’article 349a al. 3 CO prévoit que, pendant le temps d’essai (qui se rapporte aux dispositions générales prévues à l’article 335b CO), le salaire peut être librement fixé par écrit durant les deux premier mois au maximum.

Le salaire peut dès lors, durant cette seule période, ne pas comprendre de part fixe, ni être convenable, à condition que cela soit prévu dans un accord écrit.

A noter que:

  • lorsque le temps d’essai est limité à 2 mois, comme susmentionné, seul le premier mois permet ce mode de rémunération libre
  • lorsqu’il est fixé à trois mois, ce sont uniquement les deux premiers mois qui donnent cette liberté.

Enfin si le contrat de travail exclut un temps d’essai, le mode de rémunération prévu aux articles 349a al. 1 et 2 CO (salaire) s’applique.

Rémunération durant les vacances

Pour définir le salaire afférent aux vacances, le Tribunal fédéral (ATF 129 III 664) impose de se baser sur la moyenne des commissions perçues au cours des 12 derniers mois sans tenir compte toutefois des deux mois d’essais prévus à l’article 349a al. 3 CO.

Le salaire afférent aux vacances représente en proportion:

  • 8.33% (4/48e) du salaire brut pour 4 semaines de vacances annuelles
  • 10.64% (5/47e) du salaire brut pour 5 semaines de vacances annuelles.

Empêchement de travailler

En cas d’empêchement de travailler sans faute du voyageur, les articles 324a et 324b CO s’appliquent.

L’indemnité représente la moyenne des salaires précédents. A moins que le voyageur ne soit qu’au début de son activité avec une provision croissante, auquel cas, il faut projeter l’évolution de cette provision pour déterminer le manque à gagner.

Par ailleurs, il serait possible de différer, par accord, le versement de l’indemnité de remplacement au moment où une affaire conclue pendant l’incapacité de travail aurait normalement dû générer une provision.

Si la provision représente moins d’1/5e du salaire, les parties peuvent convenir par écrit d’exclure toute indemnisation de la provision.

A noter que si l’empêchement est lié uniquement aux déplacements et non à l’exercice en soi d’une activité salariée en entreprise, le voyageur aurait l’obligation d’accepter une activité que lui proposerait son employeur, dans la mesure de ces compétences

Distinction entre le contrat de voyageur de commerce et le contrat d’agent

La distinction entre le contrat d’agent (art. 418a ss CO) et le contrat d’engagement des voyageurs de commerce (contrat de travail spécial, art. 347 ss CO) est délicate car tout deux exercent une fonction économique identique.

La durée et l’intensité des rapports contractuels, critères généralement utilisés pour déterminer l’existence d’un lien de subordination, ne peuvent entrer en ligne de compte ici.

L’intensité ne peut pas être prise en compte, car l’article 418c CO prévoit la possibilité de s’engager par écrit à n’exercer son activité que pour le compte d’un seul mandat.

Concernant la duré des rapports de travail, l’article 418q CO prévoit que le contrat peut être conclu pour une durée indéterminée et que, dans cette hypothèse, les parties sont tenues au respect des délais de congé pour s’en départir.

Le Tribunal fédéral (4C_359/2005) a retenu, dans une affaire qui lui a été soumise, la qualification du contrat d’agent au détriment du contrat de travail car, malgré l’existence d’une obligation de rendre compte, cette dernière n’était pas, en l’espèce, suffisamment explicite en ce qui concerne la fréquence des rapports et de leur contenu, de sorte qu’elle ne constituait pas une directive claire et contraignante. De plus, l’agent pouvait participer aux séances de direction «en cas d’utilité». Les critères qui ont plaidé en faveur du caractère indépendant étaient que l’agent ne disposait pas de bureau au sein de l’entreprise et n’y avait jamais travaillé, qu’il utilisait son propre papier à lettre (bien que l’adresse de l’entreprise y figure) et qu’il n’était pas tenu au respect d’instructions particulières.

A l’inverse, le Tribunal fédéral (ATF 129 III 664) a retenu, dans une autre affaire, la qualification de voyageur de commerce en raison des directives de l’employeur sur la façon d’exécuter les tâches et les limites dans lesquelles l’activité devait s’exercer, des objectifs en matière de chiffre d’affaires et de nombre de rendez-vous ainsi que de l’absence de liberté quant au choix du lieu de travail.

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